王欣新：重整制度理论与实务新论
作者：王欣新 时间：2012-11-21 阅读次数：22641 次 来自：中国清算网
（六）我国对出售式重整的借鉴采用
在我国的破产法中，对重整的各种具体模式包括出售式重整没有规定，既没有禁止性规定，也没有提倡性规定，也就是说，做，并不违法，但不做，也无人责怪。笔者认为，我国对出售式重整应当予以借鉴采用，在实践中推广。重整应当重实质而轻形式，要摒弃重整就是要维持原有企业外壳存续的旧思维定势，推进我国的重整走上更为宽广的阳关大道。应当指出的是，目前司法实践中一些重整案例往往是恰恰相反，重形式而轻实质，典型者如一些上市公司的重整。目前的上市公司重整大多数都是买壳式的重整，即反向的出售式重整，以达到收购者借壳上市之目的，而公司原有的业务能否继续维持反无人关心。当然，凡是现实存在的，都是其合理性或曰客观需要的。尽管证券市场的监管者对买壳上市行为比较反感，但除了设置更为严格的条件加以限制之外，也无法禁止。道理很简单，之所以有人愿意花钱买壳上市（不包括那些因不符合直接上市条件而不得不买壳上市者），就是因为直接申请上市的成本太高，包括金钱成本、时间成本、人力成本、制度成本、风险成本等，只有当直接申请上市不再成为难事时，特别是不再成为行政权力控制的资源时，买壳上市的行为才会理性化，恶炒劣股的现象才会真正减少，乃至消失。
要实施出售式重整，还要适应我国的具体情况进行必要的制度建设，做到充分发挥其利，努力杜绝其弊。在过去破产法的实施特别是旧破产法下的政策性破产实施过程中，曾经出现一些破产企业甚至个别地方政府以挽救债务人企业的优质业务与资产为借口，采取将“好苹果从烂苹果堆中挑出来”的方式，恶意转移债务人的资产，欺诈侵害债权人权益的现象。将“好苹果从烂苹果堆中挑出来”是必要的，这是对社会财富的保全，同时说明出售式重整适用的必要性，但问题是挑出来的好苹果不能明抢偷藏在地方政府或者债务人企业股东的兜里面，不让债权人分享，这就构成了破产欺诈。所以，必须健全保障债权人利益的各种法律防范制度。对债务人企业的营业与资产转让必须严格遵循法律程序，必须公开、公平、公正；转让应当采取竞价方式进行，要允许债权人为出售的业务资产推荐或选择出价更高的买家；对财产的资产评估应当准确、合理，要对债权人的质疑给予充分解释，不能解释评估合理性时应修改评估结果；对持反对意见的债权人要给予法律救济渠道；等等。
此外， 在计划进行营业让与的情况下，让与时间的把握也是一个重要问题。通常而言，企业的营业在进入重整程序后就可能受到各种不利影响，从而使其价值下降，如交易对方对与重整企业交易的风险顾虑、管理人对债务人未履行完毕之合同可能考虑不周的解除、管理人员与技术人员的离职等，所以理论上讲，在营业事业可能贬值的情况下，让与进行的越早，所得的对价可能越高。但《企业破产法》对债务人财产特别是全部或主要的营业财产的处置规定有相应程序，债务人财产的管理与变价方案包括营业的让与，是必须经过债权人会议通过的，在重整程序则要规定在重整计划草案中，交由债权人分组会议表决通过，并经法院裁定批准发生法律效力后，才能付诸执行。这时，在营业出售交易的安全与效率之间会产生矛盾，如果处理不当会影响债权人的利益。笔者认为，作为一般原则，债务人企业的营业转让应当在重整计划发生法律效力后才可以付诸实施，但是，当债务人企业的营业存在不及时转让其价值可能严重贬损的极少数特殊情况下，也应当允许提前进行营业转让，以避免债权人利益受到损失。由于企业营业的转让往往具有不可逆性，即使发生错误也难以恢复原状，为使营业的转让具有合理性，且不会损害债权人等利害关系人的利益，这时的营业转让应当由债务人或者管理人报经法院批准后才能进行，并且应当及时向债权人等利害关系人通告，披露相关详细信息，在实施之前赋予其异议权利。
在此需还注意的是，《企业破产法》第69条规定，管理人对债务人企业的营业进行转让，应当及时报告债权人委员会，未设立债权人委员会的，应当及时报告人民法院。仅从这一条的文字看，似乎管理人履行上述程序后就可以进行债务人企业的营业转让，但这种理解是不全面、不准确的。《企业破产法》第61条规定，破产财产的变价方案必须经过债权人会议表决通过，才能由管理人付诸实施。决定对债务人全部或主要营业的转让显然属于财产的变价方案，应是由债权人会议决定的事项。所以，笔者认为，管理人转让债务人企业营业的职权，仅限于在该项转让的重要性并不构成财产变价方案的情况下行使，超出此范围的，应当经过债权人会议议决。另外，《企业破产法》第69条的规定并不能完全适用于重整程序，因为重整程序在很多问题上的规定与清算等程序是不同的，如债权人会议的表决方式等，所以在重整程序中对债务人营业的转让应当优先按照重整程序的有关规定执行。
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