从一起案例看以划拨土地使用权出资的法律效力及划拨土地使用权在企业破产时如何处理的思考

    摘要：划拨土地使用权是我国特殊土地制度的产物，对于划拨土地的使用者以划拨土地使用权做为公司出资其效力如何处定？出资不成如何处理?在企业破产时，该划拨土地使用权如何处理？是做为破产财产一并处理还是由政府收回？当划拨土地设定抵押时，企业破产时又该如何处理该抵押的划拨土地使用权，对这些问题，本文作者将一一做一阐述。

    关键词:划拨土地使用权 出资 破产财产 抵押财产

    案例：某国有企业A公司与李某在2006年签订的《B公司出资协议书》约定：某国企A公司以划拨土地使用权作价400万元出资，李某以货币出资600万元，共计注册资本人民币1000万元共同出资成立B公司，依据出资协议书及公司章程的约定;公司的注册资本分两期缴付，第一期200万元由李某在2007年年底前缴付，第二期在2009年年底前缴付后，在第一期200万元到位后，该公司注册成立，后因经营不善，负债累累，欠债权人C公司近1000万元的债务，现该B公司被宣告破产，现该公司债权人要求法院执行该划拨土地使用权，而A公司提出，该划拨土地使用权未办理相应的土地出让手续，属于无效的出资；李某提出，要求股东A承担出资不能的违约责任；而债权人C则提出该划拨土地按照公司出资协议书及公司章程的约定，已属于B公司的资产，应由法院强制执行，请问法院该如何处理？

    该案例涉及两个有关划拨土地使用权的问题：一是以划拨土地使用权出资的法律性质如何认定。二是，在法律性质如何认定的基础上来分析在A公司破产时该划拨土地使用权应该如何处理的事宜，对此两个问题，笔者将予以详细阐述。

    一、以划拨土地使用权出资的法律性质如何认定问题：

    （一）划拨土地使用权性质的法律界定―――属于使用受一定限制的他物权。

    划拨土地使用权的性质在法律上属于用益物权，这点目前已获得法学界的普遍认可，依据《中华人民共和国物权法》第一百一十七条规定： “用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”。据此，用益物权是从所有权中分离出来的相对独立的他物权，具有占有、使用、收益的特征，同时鉴于其用益物权的特性，用益物权的权利行使具有受一定限制的特性。因此，以用益物权的出资法律上必须行使一定的所有权人许可的审批手续，对此，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条明确：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”而第四十五条主要内容就是指经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并且交纳土地出让金。　而《中华人民共和国城市房地产管理法》　第四十条明确规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”这些法律法规的规定均表明了划拨土地使用权是一种使用受一定限制的他物权，土地所有权人即政府有权收回该划拨土地的使用权。

    （二）以划拨土地使用权出资行为的认定

    依据《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。” 　　　依照公司法的规定，股东对公司的出资完成后，该出资即为新成立公司公司的财产，按照公司法资本充盈原则的规定，股东的出资必须到位，否则须对公司及其他股东承担违约责任。因此，以土地使用权出资，实质即改变该土地使用权的权利主体，即权利主体由股东转化为公司。依据《划拨土地使用权管理暂行办法》第二条的规定：“划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。” 依据该法第五条的规定“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”依据该法的规定，以划拨土地使用权出资，必须先由市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续后交付土地使用权出让金，否则，不得转让、出租、抵押。因此，未办理相应的土地出让手续并交纳土地出让金的出资行为可视为是股东的无权处分行为。依据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》的规定，无权处分行为未获权利人确认，系一种无效的行为。据此，我们主张，以未办理土地出让手续并交纳土地出让金的划拨土地使用权出让的出资行为系一种无权处分行为，如果该行为未经市、县人民政府土地管理部门追认，该出资行为系无效。

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