执行不能向破产程序转换之探索

    二、执行不能向破产程序转换的制度构建。

    （一）执行不能向破产程序转换的启动。

    1.启动的条件。对执行不能向破产程序转换的启动条件必须严格控制，既要保证各债权人的债权可公平受偿，又要防止少数或个别债权人利用破产程序阻止执行程序的推进。如前所述，该程序转换的启动条件应界定为：企业法人资不抵债，明显缺乏清偿能力，债权人数量较多或债务数额较大，经执行长期未能执结的案件。

    2.启动的主体。

    （1）债权人。债权人为上述类型案件的直接利害关系人，对于执行案件继续进行执行程序拟或转换为破产程序具有充分的选择权。因此，债权人当然可以成为启动的主体。只是在债权人作为启动人时应对其申请程序转换的动机进行审查。

    （2）债务人。债务人在该类型案件中即为被执行人，其在执行程序中选择转换为破产程序，可规范其退出市场程序，亦可保障所有债权人公平受偿。因此，债务人可作为启动人。

    （3）人民法院。我国现行法律尚未规定人民法院可依职权启动破产程序，因此，现阶段，人民法院尚不具备启动上述程序转换的主体资格。在司法实践中，若人民法院认为执行案件符合转破产程序的条件时，可向债权人或债务人进行释明，由其提出申请。

    3.启动的方式。

    （1）债务人提出申请。此时，人民法院应对债务人的资产状况及偿债能力进行综合评估，在债务人的申请进行书面审查后认为符合转换条件的，以书面方式通知已知的债权人召开听证会，充分听取各债权人对债务人申请的意见。在上述工作的基础上决定是否启动执行不能转破产程序。

    （2）债权人提出申请。人民法院应尽可能将申请事项及理由告知债务人或已知的债权人，并要求其就上述内容充分发表意见。最后，视债务人意见、大多数债权人的意见或代表大多数债权的债权人的意见决定是否启动上述程序。

    当然，在启动的方式上，无论是债务人还是债权人提出申请，均必须面临转换程序后破产费用的支出、债权人会议的召开等具体问题。对此，人民法院应在转换程序前向债权人或债务人充分释明。

    （二）执行不能向破产程序转换协调与衔接。

    1.执行不能向破产程序转换与向强制清算程序转换的协调问题。对于执行不能的案件，债权人是选择向破产程序转换还是向强制清算程序转换，取决于其在两种程序中的利益衡量。在强制清算程序中，若发现债务人资不抵债或明显缺乏清偿能力，又必将转化为破产程序。因此，对执行不能向破产程序转化还是向强制清算程序转化，必须作全局性考量，以充分实现两种程序的最大功能。

    2.执行不能向破产程序转换的工作衔接问题。在同一法院内部，该衔接工作涉及到法院内不同业务部门的分工与配合，如何实现转换过程中的工作衔接，责任划分等，需要进一步进行明确。在不同法院之间，执行法院如何配合受理破产案件的法院，在执行法院不配合时如何协调处理等，均需要设定明确、完善的规则、制度。

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