关联企业破产实体合并初探

     2、合并破产的适用程序

    在新破产法实施后，破产清算再不是企业面临破产时的唯一选择。在现代的破产制度中，与破产清算相比，一种积极拯救债务人并促使其复兴的破产和解及破产重整制度应运而生。破产和解及破产重整作为一种积极的破产法律制度，其更多的着眼于维护社会公共利益，使濒临破产的企业能恢复生机。

     因此笔者认为，关联企业的合并破产不应当仅仅适用破产清算程序，破产和解以及破产重整程序同样适用于关联企业的合并破产，否则破产和解和破产重整无法体现破产法最基本的保护债权人利益的理念，也同样不利于破产和解和破产重整制度的发展。

    3、实体合并的异议程序

    实体合并的本质是在不能分清各企业财务混同的情况下，将破产的各成员公司的财产与债务合并，形成破产债权，依债权额比例分配于所有债权人，而不细究其破产原因是由哪个成员引起，并且去除关联企业之间彼此的债权和保证关系。因此，在关联企业合并时必定会引起某些资产较多、债务较少或者清偿率相对较高的某一关联企业的债权人的不满。特别在于关联企业存在保证情形时，关联企业的合并破产必将导致保证效力的消灭，从而使债权人的保证权利受到损害。在“有权利必有救济”的基本理论下，以及考虑到合并破产法律后果的严重性，赋予关联企业债权人或关联企业本身或关联企业股东的异议权是非常有必要的。同时为保证异议权得到充分保护和救济，对于上述裁定应同样赋予破产法第十二条规定的因不服“不予受理裁定”及“驳回申请裁定”上诉权。 

    （三）我国关联企业破产实体合并的思考

     1、实体合并应遵循的原则

     （1）慎用及少用原则

     由于我国的破产法及相应的司法解释，其都是以单个企业的破产为基石规定的，因此，关联企业的实体合并难以逃脱在实务中无法可依的尴尬。因此，在实践中，特别是律师担当管理人的情况下，应慎用或少用关联企业的实体合并，如果确实符合合并破产的实质条件及必要性，可以报具体合并方案报管辖法院裁定，并以法院裁定作为启动合并破产的前提。

     （2）遵循自愿原则

     关联企业的实体合并，是指关联企业同时破产时，将关联企业的资产和债务视为一体，不必细究何一债权属于何家企业，并且去掉关联企业间彼此的债权和保证关系，将关联企业的所有债权人联合起来作为统一的债权人整体，使关联公司的债权人在一个破产程序中按债权比例得到清偿分配而并不细究该债权是哪一家从属公司所引起的。因此，在关联企业合并时必定会引起某些资产较多、债务较少或者清偿率相对较高的某一关联企业的债权人的不满。故在选择是否适用实体合并时，应充分考虑到各债权人的意思自治，最大限度的保证他们的权利得到实现。

     （3）整体债权人利益最大化原则

     关联企业破产实体合并的适用，其最终目的是为了使整体债权人利益最大化。因此，在考虑对关联企业破产适用实体合并还是单独清算时，需要从关联企业整体债权债务着手，在选择适用合适的破产程序时应是符合整体债权人利益最大化的。

     2、实体合并中的抵销问题

     所谓抵销，是指二人互负债务，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等数额内相互消灭。我国《破产法》规定，债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。这规定当然的适用于关联企业破产清算的场合。

     关联企业之间存在各种债权债务关系，如果在关联企业破产时适用实体合并，则关联企业之间的债权债务的相互抵销就是水到渠成之事。《中华人民共和国合同法》第100条规定，标的物的种类、品质不相同的，经双方当事人协商一致，也可以抵销；（3）必须主动债权已届清偿期；（4）必须是非依债的性质不能抵销之债。但是，普通破产清算程序中的抵销与一般债务抵销条件有所不同，其限制应相对宽松，因为破产宣告时未到期的债权视为到期债权，同时如在破产程序中不允许抵销，则破产债权人应向破产企业全额偿还债务，而其破产债权的受偿则难以保障，这样对债权人是不公平的。故在满足“债权人的债权已经得到确认；主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前”两个基本条件情况下，与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权，而无论是否届清偿期，无论是否附有期限或解除条件。  同时需要注意的是，破产抵销权的行使并非不受限制，尤其是在关联企业的破产清算中更是如此。破产抵销的限制主要有：（1）受法律限制，凡实体法禁止抵销的，不得抵销。例如母公司出资义务形成的母公司对子公司的负债，不得与母公司对子公司的债权抵销；侵权行为造成的损害赔偿不得抵销等。（2）受特别约定的限制。假如债务人在债权人处的债权与债权人自身债权存在因特别约定产生的性质差异，或受约定拘束的，不得行使抵销权，如债权人承诺不行使抵销权，或者承诺债务人所交存的财产仅作特别用途使用者，如作保证金，抵销权不得行使。（3）受债权强制效力的限制。债权人的债权因时效经过丧失强制效力的，不得抵销其对债务人的欠债。（4）受诚实信用原则的限制。破产抵销权对债权人的保护仅限于诚信的债权人，对于以成立抵销权为目的而设立的债权债务，不成立抵销权。如关联企业之间串通制造、虚构的债权，不得抵销该债务人对破产企业的欠债；破产前优惠清偿的，不得行使抵销权。   （5）受让的破产债权不得抵销。 

     总而言之，关联企业之间的债权债务经审查确认后，对合法有效的债权债务，符合行使抵销权法定条件的，可将部分债权、债务进行相互抵销；对未能抵销的债权，则由关联破产企业债权人向清算组作破产债权申报，参与破产财产的分配受偿。  

结语

     随着社会经济的迅猛发展，破产实务也呈现出复杂化的趋势。按照原先破产实务中的单个企业破产模式来操作关联企业的破产，在实务中难免遇到困境。因此，关联企业的实体合并破产模式将为司法实务中操作关联企业的破产带来新的思路。对此，各地法院以及破产管理人已陆续对关联企业破产实体合并在实践中的运用进行了尝试。笔者期盼各地的操作实践能够为今后的破产法完善带来理论和实践的依据。

 

【注】冯坚，浙江大公律师事务所律师，中华全国律协破产与重组专业委员会委员。

     章峰，浙江大公律师事务所律师。

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