构建中国特别清算制度的探讨

    三、国外特别清算制度的借鉴

    目前在各国公司法中明确规定特别清算制度的为日本公司法和我国台湾地区公司法，由于台湾公司法上的特别清算制度系从日本公司法上移植而来，因此两部公司法上的特别清算制度具有很大的相似性，本文将主要以日本统一《公司法》为例进行介绍，日本的特别清算制度规定在其公司法第551条到574条。 

    1、特别清算程序的开始

    特别清算程序的开始有两种情况：1、普通清算在实行过程中遇到显著障碍；2、公司债务超过资产有不实之嫌时。在发生上述两种情况之一时，债权人、清算人、监事或者股东可提出特别清算程序开始的申请。这里的所谓“债务超过资产有不实之嫌时”是指形式上公司财产不足以完全清偿其债务，但又不能完全确定，如公司账目不清，资料不齐备等原因，无法准确核定资产负债状况，此时不宜贸然启动费时、费力的破产程序，但是又不宜采用普通清算程序，故可以视为启动特别清算程序的情形。法院如查知公司有开始特别清算的原因时，即可依职权命令公司开始特别清算。

    2、法院对特别清算程序的监督及调查

    在特别清算程序中，司法权的广泛介入是其较普通清算程序不同的一个显著特点。法律规定：发出特别清算开始命令时，公司的清算属法院监督；法院可随时命令清算公司报告清算事务及财产状况，进行其他清算监督上必要的调查等等。

    3、设立监督委员会和调查委员

    特别清算虽然有法院的监督、调查和债权人的广泛参与，但是仍不能实现对清算过程的日常监督，故法律规定法院可任选一人或两人以上的监督委员，以代替法院行使部分监督职权。例如清算公司对于财产的处分、借贷、诉讼的提起、和解或仲裁、权利的放弃等行为。监督委员会由法院进行监督，法院为了监督的需要可以进行必要的调查。但法院出于职务或者时间、专业等方面的原因，可能无法事必躬亲，所以法律规定法院在下达调查命令的情形下，必须在该调查命令中任选一人或者两人以上 的调查委员，规定调查委员应当调查的事项及应当对法院报告调查结果的期间。

    4、设立债权人会议及监理人

    债权人会议是公司债权人团体的意思决定机关，在公司债权人人数众多之情形下，可以经由债权人会议形成债权人之共同意见，从而提高清算的效率。债权人会议的主要职能是对清算事务进行监督，并就清算人提交的有关公司账簿、分配方案、与清算人达成协定等作出决议。由于债权人会议并非经常开会，为更有效地监督清算人执行职务，债权人会议可选任监理人代表债权人行使监督权。债权人会议及监理人由法院指挥。

    5、债权债务协定

    债权债务协定是清算人与债权人就债务清偿达成的和解协议。在特别清算程序中，公司处于债务超过之状态者是绝大多数，因此债权人无法获得十足的赔偿，因此在大多数情况下债权人要做出相当的让步来解决债务偿还问题，以协议之方式完成公司清算程序。否则将势必转入繁杂而又不经济的破产清算程序，费时费力，对债权人反而不利。因此，在特别清算程序中设定了协定制度，具有强制和解的效力。

    6、结束特别清算

    法院在特别清算开始后，对下列情形，根据清算人、监事、债权人、股东或调查委员的申请，做出终结特别清算的决定：

    （1）特别清算结束时，包括因债权人获得足额清偿和依债权债务协定完成清算；

    （2）特别清算已无必要时转入破产程序而终结。

    转入破产程序的情形是法院在特别清算开始后，发现特别清算协议不可能实行或者已经没有实行的必要时,认为清算公司有构成破产程序开始原因的事实，必须依职权,依破产法作出破产程序开始的决定。

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