构建中国特别清算制度的探讨

    四、构建我国特别清算制度的初步设想

    基于我国现有的公司清算立法的缺陷及公司清算实践中存在的问题，有必要对我国现有的公司法进行完善，借鉴域外的特别清算制度，建立符合我国国情的、具有系统性和操作性的公司法特别清算制度。

    1、特别清算程序的启动

    对于公司进入特别清算程序的原因必须由法律明确规定，世界各国的立法中，也都体现了特别清算是由的法定性。如日本《商法典》的第432条 ，我国台湾地区《公司法》的第335条 ，都是对公司进入特别清算进行了比较严格的规定。公司进入特别清算程序的原因有两个：

    （1）公司在普通清算进行中遇到显著障碍，致使普通清算程序无法继续进行。这些障碍包括公司解散后有自主清算的意愿，但因债权人过多或债权债务关系过于复杂，公司账务混乱等情形。也应包括公司解散后本应组织清算，但由于公司股东之间出现僵局而不能选任清算人，或公司被撤销、因违法被责令关闭或吊销营业执照但在主管机关或工商行政管理机关限定的期限内不组织清算人进行清算的情形。利害关系人以此为由要求法院裁定进入特别清算程序的，必须提供证据证明公司清算过程中存有障碍，并且清算活动会因这种障碍或者是由而导致无法继续进行或存在重大的违法可能。

    （2）公司负债超过资产有不实之嫌疑时。在普通清算过程中发现，公司资产虽在形式上超过负债之嫌，但对实际上是否超过存有疑问，应由清算人向法院申请进入特别清算程序。实践中，公司股东或清算人往往会在清理公司资产、核对公司账簿的过程中发现公司的负债数额或者资产数额有虚假嫌疑，这时公司就应进入特别清算程序以更好地保护债权人的利益。

    2、债权人在特别清算中的地位和作用

    由于清算涉及债权人的重大利益，实践中常常出现清算程序的不透明和暗箱操作，严重侵害了债权人的利益。而特别清算程序设立的宗旨就是最大限度的保障债权人的利益，因此债权人会议必须成为公司特别清算中的重要监督力量，通过法律赋予其权利，明确债权人会议在特别清算中的地位和作用，明确其权利设置。

    就其程序设计而言，特别清算制度类似于破产清算。特别清算程序中，债权人通过债权人会议得以参加清算程序，对公司的清算过程进行监督，还可以与清算人达成协议来终结清算。

    3、法院在特别清算中的作用

    法院作为判定公司是否进入特别清算的裁决机关，对清算的全过程实行干预和监督是目前各国公司法特别清算制度的共同特征。要使法院在清算过程中发挥干预和监督的作用，法律就必须赋予其相应的司法权力作为保障，，明确法院在特别清算程序中的主导地位。根据各国公司法相关制度的规定，结合我国自身的特点，我国公司立法应赋予法院在公司特别清算中行使以下权力：

    （1）启动特别清算程序的决定权。这种决定权表现为两种方式，一是依公司清算中利害关系人的申请决定进入特别清算程序，即当公司普通清算过程中有法定理由时，人民法院可以依行政机关、公司股东、债权人、公司清算人和其他利害关系人的申请决定是否进入特别清算程序，申请人应在向人民法院提出申请时提供足够法定事由出现的证据；另一种方式是人民法院依职权决定公司进入特别清算程序，这种方式不以有关主体提出申请为条件，如人民法院在对有关选任公司清算人的争议做出裁决之后，认为根据公司的现状不宜继续适用普通清算程序的，可以在没有任何人提出申请的前提下，出于保障公益目的决定公司转入特别清算程序。  

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