律师担任破产管理人的执业要点及风险防范

    摘要：新的《企业破产法》在基本放弃旧的清算组制度的基础上引进了管理人制度，作为社会主义市场经济社会不可缺少部分的律师从而也进入了新《企业破产法》的视野，担任破产管理人成为律师的一项重要社会责任。管理人制度是企业破产法的新设制度之一,也是企业破产法吸收国外先进立法经验的重要举措。从破产程序启动直到终结,管理人在破产案件中始终扮演着重要的、不可替代的角色。作为破产案件的管理人,如何执业,存在哪些风险以及如何防范,对于律师事务所及其律师来讲都是新的课题。

    不管从自身的角度还是从社会的角度出发，律师能否出色的完成担任破产管理人这一工作，不仅要通过实践来检验，还要结合理论。当下，为了以后出色地担任破产管理人，作者通过担任破产管理人，深刻的认识到管理人风险防范对处理好破产企业事务的重要性。

    关键词：破产管理人    律师  执业要点  风险防范

    一、破产管理人概念及性质

    （一）破产管理人概念

    新《企业破产法》增设了管理人制度并在第三章予以专章规定，其内容为：管理人由人民法院指定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院更换管理人；管理人向人民法院报告工作，并受债权人会议和债权人委员会的监督------等等。尽管新《企业破产法》没有界定管理人的概念，但有关专家根据破产法的规定给管理人下了一定义：管理人，是指破产程序启动以后依法成立的，在法院的指挥和监督之下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务的专门机构。管理人的概念有广义与狭义之分。鉴于新企业破产法将破产清算、和解与整顿三程序的受理阶段合并规定，管理人的工作自破产申请受理开始横贯三个程序，因此，新企业破产法里的管理人是指广义上的管理人。狭义的管理人仅负责破产清算程序中的工作，所以又称破产管理人。本文所称的破产管理人指的是狭义上的管理人。

    （二）破产管理人的法律地位和性质

    理论上对于破产管理人的法律地位和性质的认识，概括起来大致有以下几种学说：

    1、代理说。持代理观点的学者认为，破产管理人就是代理人，它是以他人名义行使破产程序中的职务权限。据其代理对象不同，代理说又可分为“破产人代理说”、“债权人代理说”、“破产人及债权人共同代理说”。

    2、职务说。这种学说认为，破产管理人不是基于代理而是基于职务参加破产清算，它不代表债权人和债务人的任何一方。在其行使职务过程中，有时类似司法机关，如强制变卖破产人财产。有时类似民法上的一般民事主体，如解除合同关系、起诉、应诉等。

    3、破产财团代表说。该说认为，债务人的财产因破产宣告而成为以破产清算为目的而独立存在的财产集合，这些财产的整体人格化则形成破产财团，破产管理人是这种人格化财产的代表机构。

    随着法制文明的推进和人类认识的进步，“破产财团代表说”已成为目前世界上较为流行的一种理论。该说既能使破产管理人在利害关系独立于破产人和破产债权人，保证破产程序公正合理地进行，又能使诸如破产财产的主体归属、破产宣告前债权债务关系的承接以及破产宣告后新生债权债务关系的承受、否认权的主张对象，企业能否因原组织机构管理职能的丧失而获得或丧失独立存在的价值等理论难题迎刃而解，便于其最大限度地收集法定的破产财产，维护破产财团的各项权利，保持破产财产合理的价值构成，从而满足债权人尽多比例的清偿要求。

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