完善我国破产管理人制度的设想（二）
作者：邬汉洪 时间：2013-04-01 阅读次数：20387 次 来自：中国清算网
三、我国破产管理人制度在立法及实践中存在问题
（一）破产管理人的选任存在不足
新破产法及最高人民法院于2007年4月12日发布的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《规定》），不仅遗留有旧破产法的行政干预痕迹，而且表现出司法活动过渡干预市场行为的倾向，具体表现在以下几个方面：
1.破产管理人选任范围不公平
根据新破产法及《规定》，管理人一般由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。自然人担任管理人的情形仅限于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，且该自然人必须是律师事务所、会计师事务所或破产清算事务所等社会中介机构的从业人员。由此可见，我国自然人可以担任破产管理人的范围远远小于社会中介机构。实际上，律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构承担责任能力并非一定优于自然人；加之新破产法还专门规定了个人担任管理人必须参加执业责任险，强化了其承担责任的能力。因此，自然人和社会中介机构都是独立的主体，选择自然人或社会中介机构担任破产管理人并无优劣之分，不应在立法上限定自然人担任破产管理人的范围。
此外，我国破产管理人的选任与目前世界各国通行做法基本一致，顺应了世界破产立法发展趋势，体现出专业化、职业化、独立性特点。但新破产法中仍然保留有清算组的影子，体现出较强的行政干预性，影响了破产法的基本价值目标的实现。
2.破产管理人选任方式不科学根据新破产法规定，管理人由人民法院指定。债权人会议有异议权，但只能请求人民法院更换管理人，是否更换管理人仍由人民法院决定。由此可见，人民法院在管理人选任上权力过大。此外，管理人的报酬也由人民法院决定，管理人必然更多的是向人民法院负责，向人民法院报告工作。在这种制度设计之下，人民法院可能会出现权力寻租、滋生腐败的现象，很难确保管理人地位的独立性和中立性。此外，虽然新破产法规定管理人接受债权人会议和债权人委员会的监督，但事实上债权人难以对管理人实施有效制约，因为他们的监督最终还是要通过人民法院才能发挥作用。这样。一旦对破产管理人监督机制失衡，就可能导致管理人怠于行使自己的职权或滥用职权而使破产财产处于不利的境地。
3.破产管理人选任时间不合理
根据新破产法规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。破产管理人应当履行下列职责：接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告；决定债务人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；提议召开债权人会议以及人民法院认为管理人应当履行的其他职责。总的来说，管理人的职责是对破产财产进行全面地保管、清理和处分。按照国际通行作法，破产管理人应当从破产程序开始时起接管债务人财产。但是，我国新破产法未明确债务人何时向管理人移交财产，第15条还规定:“自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：(1)妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；”由此可见，破产财产在破产申请受理后一定时间内仍处于债务人的直接控制之下。此外，新破产法还规定了和解与重整程序，债务人有可能与债权人达成和解协议，而并非一定破产。立法者将受理阶段的和解程序、重整程序，与宣告阶段的清算程序合并在一起，对管理人的职责不加区分地统一进行规定，显然是不够严谨的。
(二)现行破产管理人法律责任制度存在的问题
破产管理人的法律责任是指管理人在破产程序中违反破产法规定的勤勉义务与忠实义务依法承担的不利后果。管理人在破产程序中处于中心位置，担负着管理破产财产等重要职责，其工作职责履行状况，不仅关系破产债权人和利害关系人的利益，而且直接影响人民法院审判工作的顺利开展。现行破产管理人法律责任存在不足，主要表现在以下方面：
1、民事责任的规定可操作性不强。新破产法第135条规定，管理人未依照本法的规定勤勉尽责，忠实执行职务的，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。但新破产法在以下几个方面仍未明确，致使其民事责任追究难以有效实施：首先，勤勉义务和忠实义务的行为标准，即管理人勤勉义务和忠实义务的内容有那些未进行列举，造成司法认定困难；其次，法律规定清算组、社会中介机构和个人三种主体可以担任管理人，其具体责任承担仍然不详，清算组作为管理人的主体，责任如何承担这一在旧破产法就存在的老大难问题仍未解决；中介机构独立担任管理人时，是否因其组织形式的不同而在同类案件中承担不同的责任形式？个人担任管理人时因法律规定征询所在中介机构的意见，那么在责任承担时，是承担个人责任还是单位责任？个人参加执业责任保险的额度与其承担责任的关系如何？等等，第三，管理人民事责任的免责事由、责任承担范围、归责原则以及责任财产的来源等均没有规定。
2、行政责任的范围归于狭窄。新破产法第135条同时规定，管理人未依照本法的规定勤勉尽责，忠实执行职务的，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，人民法院可以依法处以罚款。除人民法院的罚款外，再无像国外破产立法规定吊销执业执照、停止营业、限期整顿等其他行政制裁方式，且对该罚款的上下幅度未作规定，由人民法院根据具体情况自由裁量，导致各地裁判标准不一，不能对管理人形成强有力的警示和震慑作用。
3、刑事责任缺失。新破产法用一个条文对刑事责任进行了高度概括，即违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。到底那些严重违法行为应当承担刑事责任，该法没有进行具体列举。虽然我国2006年6月29日公布的《中华人民共和国刑法修正案(六)》在刑法规定妨碍清算罪等罪名基础上，增加了公司、企业实施虚假破产应承担刑事责任的规定，但目前刑法及刑法修正案对管理人的刑事责任未作任何规定，按照我国的罪行法定原则，由于具体规定的欠缺，导致管理人刑事责任的落空，这极不利于预防和惩处管理人的严重违法行为。
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