完善我国破产管理人制度的设想（二）

     （六）建立相应保障制度，最终彻底废除清算组制度 

    我国在制定破产法时，对清算组担任管理人存在的种种弊端并非不知，对国外破产管理人制度并非不晓，但立法者最后还是保留清算组担任破产管理人的资格。这实际上是国外成熟做法和我国国情之间博弈的结果，这种选择在当前和今后一段时期内仍然有其必要性。在目前我国破产审判实践中，大量的破产主体都是国有企业，这此企业往往背负着过去计划经济体制下遗留的种种问题和矛盾，特别是职工劳动保障、福利和职工安置方面的问题。本来从破产法应有的立法宗旨来讲，破产法的功能应当是依法清理债权债务，保障企业有序退出市场或重整自救，而不应当承担安置职工等社会保障功能。但是在过去、当前以及将来一定时期内，我国的破产法和破产审判工作仍然不得不承担这项本不应属于破产法职能范围的任务，而且如果处理不好轻则影响破产程序的推进，严重的则直接影响社会经济秩序的稳定和社会和谐发展。而由于这些企业属于不同的行政主管部门，国资委是它们的实际控制人，在实施破产过程中，许多破产清算事务的处置、职工劳动保障、福利等方面的欠帐和职工安置问题，甚至破产程序的推进，需要这些部门的配合和支持，而职业管理人，即社会中介机构和个人是难以从这些行政机构和部门得到配合和支持的，但如果管理人是由这些机构和部门派出的人组成的清算组，情况就大不一样，这一点，同样为过去的破产审判实践所证实。因此，在国企业破产，特别是政策性破产案件中选择清算组担任管理人，是现实需要压力下的选择，而且有时甚至是必须的选择。

    从长远的观点讲，由于清算组缺少专业性、稳定性、中立性和独立性，因而不符合担任破产管理人的一般要求。清算组作为管理人的范围主要限于国有企业的政策性破产，其在一定期限和范围内将继续存在。这种现象是不合理的，虽然保留清算组制度是为了避免国有资产流失及职工安置等问题，但是防止国有资产流失可以通过加强对管理人的监督来实现，破产企业职工安置也应该通过完善社会保障体系来完成。最终我国破产管理人还是应当取消清算组担任管理人的做法，使破产清算工作完全由职业管理人担当。而这一目标的实现需要一些制度安排并逐步过渡。所以，应当进一步完善和落实社会保障制度，保护职工劳动权益。虽然我国从20世纪90元年代就出台了劳动法，并开始着手建立职工养老、医疗、失业保险等社会制度，至今也有十多年，但由于相关措施不配套，落实不到位，现实中存在企业大量拖欠职工工资、福利及拖欠社保相关费用，特别是经营不善，资不抵债的国有企业，上述问题更为严重。这些问题一直累积到企业破产清算，迫使破产程序承担这项本不属于其职能范围的任务。而我们在破产程序中保留清算组，主要原因和目的就在于此。所以，建立一套完善的社会保障制度，强化对职工劳动权益的保护力度，加大企业违法成本，促使企业主动履行相关的职工劳动保障义务，而不是拖欠到破产程序来解决，是取消清算组作为破产管理人的根本解决方法。对于目前客观需要清算组作为管理人的企业破产，把社会中介机构吸收进入清算组，使其成产清算组成员，并让其担任清算组负责人之一也就是破产管理人负责人之一，可以说也是一个好的方法。

    （七） 建立临时破产接管人制度

    在各国破产立法中，大多是在法院宣告债务人破产后，委任或选拔破产管理人。但由于对破产程序开始的时间规定不同，破产管理人接管债务人财产的时间也有差异。在实行破产程序宣告开始主义的立法中，破产程序从法院宣告债务人破产开始，法院受理破产案件后尚未宣告破产前，债务人作为民事主体的法律地位不受任何影响，法院只有在宣告债务人破产后，才能委任破产管理人接管债务人的破产财产。在实行破产程序受理开始主义的国家，大多建立了分阶段的破产财产管理人制度。法院受理破产案件，破产程序即为开始，债务人丧失对其财产的管理、支配和处分权。债务人应当将其全部财产立即移交给法院或政府指定的临时财产管理人进行管理。在法院宣告债务人破产后，再由临时财产管理人移交给破产管理人，由破产管理人对债务人的破产财产进行管理、处分和分配。我国现行立法实行破产程序受理开始主义，即以破产案件的受理作为破产程序开始的时间标志，破产申请一旦为法院审理，即产生一系列程序开始的效力。如债权人必须于限期内申报其债权；对债务人财产的民事执行程序必须中止；债务人除正常生产经营所必需的以外，对部分债权人的清偿无效等。但由于法律没有规定相应的临时财产管理人制度，在法院受理破产案件至宣告破产这一期间的财产仍由债务人管理。为保护债权人的受偿利益，有必要建立临时财产管理人制度。临时财产管理人制度的设计：1、组建时间，债务人或债权人申请债务人破产，人民法院经审查，符合我国《破产法》及相关司法解释的规定，予以立案受理之时，决定成立。2、人员范围，临时财产管理人从破产企业的股东、主要债权人和律师事务所、会计师事务所、审计事务所等中介机构中选定产生；人数一般在1—5人左右。3、职责。临时财产管理人的主要任务是：（1）清点、保管破产企业的财产。破产程序一经开始，债务人的所有财产便成为破产财产，只有清点保管好破产企业的财产，才能保障债权人的受偿利益；（2）核查企业债权。破产企业的债权即破产企业的应收款，也是破产财产的重要组成部分。及时核查破产企业的债权，为清算组催收债权打下坚实的基础；（3）为企业利益进行必要的经营活动。主要是接管破产企业并以债务人代表人的身份管理企业的财产和事务；以破产清算人的身份为和解整顿和破产清算的实施做准备工作。

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