论我国破产法体系确立衡平居次原则

    四、确立衡平居次原则在立法设计和司法实务中的几个要点

    1、引入形式（立法设计）。衡平居次原则主要应用于子公司破产程序中，虽然有些国家法律体系中是以公司法来确立此原则，例如我国台湾地区，但笔者认为，还是应以破产法来确立衡平居次原则，具体到我国的引入形式，可以考虑以破产法司法解释的形式予以明确，这样既不会对原有法律体系造成较大改变和冲击，又灵活机动，在实践过程中可以较为便宜的适用，并根据司法实践和现实情况及时修正。当然，引入衡平居次原则必然会引发原有法律体系的变动，最直接的就是要对破产财产的清偿顺序进行重新规定。引入衡平居次原则后新的破产财产清偿顺序应为：第一顺序为破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；第二顺序为破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；第三顺序为普通破产债权；第四顺序为劣后于普通破产债权受偿的控制公司因实施不当控制行为而生的债权。

    2、关联企业的认定（司法实务）。适用衡平居次原则前提条件就是要对关联企业进行认定，认定企业间是否为关联企业可以从资本和关联两个角度进行分析，应重视分析以下几个要素：

    其一，资本的关联性。通过考察企业的资本构成直接分析企业间是否具有关联性，通过公司法、会计法、税法等商事法规就可以简单认定。

    其二，资本的混同性。关联企业中受控企业因其丧失独立意志，往往其资本也缺乏独立性，控制企业利用其控制权可以随意支配受控企业的资本，因此考察关联企业之间资本的混同性也相当重要。

    其三，资本的不足性。企业资本是企业存在的基石，受控企业资本不足，则其偿债能力必然不足，其承担风险的能力也必然降低，控制企业通过企业关联性侵害受控企业债权人利益的重要手段就是压低受控企业资本，将风险外化，转移给债权人。

    其四，关联的稳定性。考察关联的稳定性是判定关联企业的重要标准，只有控制与受控关系长期稳定，才能使企业之间的交易或者其他利益往来不同于普通企业，如果仅仅是偶然的、暂时的控制，则属于正常的经营关系范畴，不能认定为关联企业。

    其五，关联的整体性。正常的经济交往中，经济主体之间的利益一般是相对立的，此消彼长，但是在关联企业之间的经济活动中，其利益却是整体的，关联企业的利益指向是共同的、统一的，关联企业经济活动的最终目标是整个关联集团的整体利益，关联企业关联的整体性内在决定因素就是利益的整体性。

    其六，关联的过控性。过度控制标准是判定关联企业中控制公司责任的一个最重要、最恰当的标准。对于过度控制，控制公司责任的成立要件为：控制公司对受控公司的经营具有完全的支配性控制；控制公司对受控公司行使控制权、实施控制行为系为不正当利益，亦即控制权的行使是为了控制公司的利益，并侵害受控公司的利益；控制公司对受控公司的控制对受控公司债权人的利益造成损害；受控公司债权人所受的损害与控制公司所实施的不当控制行为具有相当的因果关系。

    3、举证规则（立法设计兼司法实务）。适用衡平居次原则在举证责任分配上宜采用举证责任倒置规则，这在国际上也是通行的做法，例如美国采用的是“减轻原告举证责任”的做法，德国采用的是“推定的关联企业”的做法，其实质均为举证责任倒置。我国民事诉讼举证责任分配的一般规则为“谁主张，谁举证”，按此规则，受控公司的债权人需要承担举证责任。而关联企业之间往来密切、关系复杂、操作隐蔽，受控公司的债权人处于信息不对称方，其很难证明关联企业之间的交易是控制公司过度利用其控制力不当而为。受控公司的债权人难以举证，衡平居次原则的适用空间和适用效果都将大大局限，要让该原则真正发挥其应有的效力，采用举证责任倒置规则是较为合理的选择。采用举证责任倒置规则有其法理依据。其一，权利与义务对等原则。控制公司行使控制权、实施不当控制行为较为隐蔽，受控公司的债权人很难获知和掌握控制权行使的相关信息，苛求债权人对控制公司实施不当控制行为进行举证，难度较大，也势必增加社会成本。如果控制公司与受控公司之间的交易正当、债权真实，控制公司作为交易的掌控人的举证难度就相对较小，所以采用举证责任倒置规则，由控制公司来证明交易的正当性和债权的真实性，合理可行，符合权利与义务对等原则。其二，从侵权法理论分析。在关联企业之间的交易中，若控制企业过度利用其控制权与受控企业进行不当交易且侵害受控企业债权人的利益，控制企业的行为符合了侵权行为的构成要件，就可以认定为特殊侵权行为。我国证据法领域自《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》开始，确立了对几种特殊侵权行为采用举证责任倒置规则，这是我国证据法领域无论是理论还是实践的一大进步。既然可将控制企业的不当控制行为认定为特殊侵权行为，那完全就可以对其采用举证责任倒置规则，这既有侵权法的理论基础，又有证据法的立法实例。

    五、结语

    关联企业的破产已在司法审判实践中造成了大量法律难题，在一定意义上说，其已经摧毁了既有的法律传统和法律制度，立法的滞后导致法院对关联企业的破产无法进行有效的司法规制。法院不能选择案件，更不能拒绝案件，既然我们无法逃避这一新事物的冲击，那么只能及时完善我们的立法、能动的改进我们的司法，“亡羊补牢，时犹未晚”，通过立法来实现有效的司法规制，这是必由之路。在这个过程中，确立衡平居次原则无疑是我们应当选择的一把利器。

 

【注】赵卿，男，大学本科（法学学士）山东省青岛市黄岛区人民法院，民二庭副庭长副科级审判员（三级法官）。

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