新破产法实施中几个共同探讨的问题

    三、债务人的债权清收问题

    依据《企业破产法》的规定，对属于债务人的财产，管理人应当予以追回，对债务人的债权，管理人应当予以清收。

    在破产程序中，清收债权的方式主要有两种，一是向债务人（破产人）的债务人发送《债务清偿通知书》，二是向法院起诉，要求债务人（破产人）的债务人偿还债务。

    对于这两种清收方式，尤其是第一种，在旧破产法中由清算组依法行使，在债务人逾期不履行时可申请法院强制执行，清收效果较为显著。而新破产法实行管理人制度，管理人作为社会中介组织，其得知债权存在的依据主要是审计报告中的应收账款。除此之外，管理人很难找到其他的证明材料，由于管理人不具有直接申请法院强制执行的权利，其发送的《债务清偿通知书》往往石沉大海，导致管理人直接清收债权非常被动。

    我们的意见是，在管理人清收债权时，人民法院尽量予以协助。第一，管理人发送的《清偿债务通知书》在诉讼时可直接作为证据使用。《清偿债务通知书》中通常表述为，“你（单位）应在本通知收到后    日内向本管理人清偿债务    元。你（单位）如对上述债务有异议，可在收到本通知之日起七日内向管理人提出。如逾期既未清偿又未提出异议，则视为对该笔债务的认可。”对于债务人收到这种《清偿债务通知书》后，未提出异议，人民法院应当认定为债务人认可该债务的存在，该《清偿债务通知书》在管理人提起诉讼时，即可直接作为证据使用，不需要另行举证证明债权的存在。第二，人民法院应协助管理人取证。比如，协助管理人调取债务人（破产人）的债务人的相关账目材料，了解其真实财务信息，以确认审计报告中的债务是否真实存在。只有通过人民法院的协助，管理人才能更好的履行清收债权职责。

    四、破产财产的处置问题

    《企业破产法》第六十一条　债权人会议行使下列职权：（九）通过破产财产的变价方案。依据上述规定，管理人和人民法院是不能擅自处置破产财产的，破产法将如何处置破产财产的权利赋予给了债权人会议。

    实践中，处置破产财产较为复杂，涉及到处置方式、定价原则等问题，虽然法律规定原则上通过拍卖进行处置，而拍卖又存在需要支出相关费用、时间长、拍卖底价不好确定等问题，即使债权人会议确定了拍卖底价，在拍卖过程中，又可能出现流拍等问题。这些均属于破产财产的处置问题，需要由债权人会议来确定。因此，管理人在处置债务人财产时，是否需要事事向债权人会议汇报，是否需要多次召开债权人会议？

    我们的意见是，考虑到债权人会议的召开是一件很复杂也很耗时、耗力的事情，事事向债权人会议汇报，极大的增加了债权人的负担，也不利于及时高效的处理破产事务。因此，管理人在确定变价方案时要有一定的前瞻性和灵活性，可先列出可能出现的主要问题在债权人会议上进行表决，而其他细节问题，由债权人会议授权管理人灵活处理。通过授权的方式，既能保证债权人的利益，又能保证管理人及时高效地进行处置。

    五、管理人代表诉讼问题

    《企业破产法》第二十五条　管理人履行下列职责：（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；该条规定的“代表债务人参加诉讼……”，那么管理人在参加诉讼时，诉讼主体应该如何确定？

    有观点认为，在法院裁定破产终结之前，债务人的主体资格仍未消灭，诉讼主体仍应是债务人。但该观点又与“受理后，债务人的印章即封存，不再使用”的规定相矛盾。

    还有观点认为，既然破产法授予管理人代表诉讼的权利，管理人就应以自己的名义参加诉讼。但管理人本身又非实体权利的当事人，该观点也存在不妥之处。

    我们的意见是，鉴于管理人在破产程序中的独立性、中立性的法律地位，管理人在代表债务人参加诉讼时，其实体方面的诉讼主体仍为债务人，最终的实体权利义务也是由债务人来承担。而其程序方面的诉讼主体则为管理人，管理人仅仅享有程序主体权利，承担程序主体义务。

    这又涉及到另一个问题，在相关的法律文书上，债务人、管理人如何列明？我们认为，可以采取债务人的名字和管理人的名字并列的方式（如下）。

    原告：…………公司

    管理人：…………律师事务所

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