执行不能转破产立案实务研究（一）
作者：孙静波 张进 时间：2013-05-14 阅读次数：9804 次 来自：中国清算网
2．执行不能转入破产程序
法院固然不宜直接申请破产，但出现执行不能时，如债权人和债务人等当事人均迟迟不提起破产，将导致各种矛盾集中在执行环节，让法院陷入被动局面，不利于债权债务的及时清理和市场经济秩序的稳定。因此此时就涉及法院的职能定位问题。
笔者认为：执行庭在强制执行过程中如能认定债务人确属执行不能时，就应依法及时裁定终结执行，同时书面告知各方当事人执行不能的原因和后果，并提示其破产法规定权利、迟延破产的法律后果和经济风险。同时从恢复执行和信访救助两方面堵截制度漏洞，如：只有申请执行人确实能提供被执行人财产线索的案件方可恢复执行等等，从而促使申请执行人彻底放弃不切实际的幻想，冷静决策，及时启动破产程序。
这样既尊重了当事人的意思自治，又增强了司法能动性，避免因当事人消极不作为造成僵尸企业继续存续危害市场经济的漏洞，最大限度发挥破产机制效用，体现国家公权力作为补充手段对市场经济进行适度干预以弥补自由竞争的固有缺陷，保障市场经济体系良性运作， 同时也理顺了逻辑关系，保持了法院的中立地位。但在这一过程中，还涉及执行-立案-审判等各环节的衔接问题，具体操作下文继续阐述。
3．执行不能转破产的概念
综合上述分析，笔者认为：“执行不能转破产”可以理解为：强制执行生效法律文书过程中，对无法偿还到期债务、且无可供执行财产的被执行人，相关权利人可依法向有管辖权的法院申请破产，进而启动破产，由个案清偿的执行环节转入集中公平清偿的破产程序。即只要债务人作为被执行人在任何一个财产执行案件中不能清偿债务，均可被认定丧失清偿能力，发生破产原因，任何一个债权人或债务人自身及其相关股东均可据此提出破产申请，对此，债务人不能仅以资产超过负债为由予以抗辩，而应立即清偿到期债务或与债权人达成和解。 这也意味着，执行不能转破产仍应依循现有法律规定运行，执行案件承办法院或具体庭室不能自行以债务人执行不能为由直接将案件移送给破产法院或自行启动破产案件并予以审理。
（二）执行不能转破产的现实意义
执行不能转破产如果能够遵循一套合理的制度设置运作下去，对于司法实践极具意义。
一是合理终结执行案件。执行不能转破产通过启动一个破产程序从根源上一次性了结涉债务人全部执行案件，避免同一生效法律文书仅依靠“终结本次执行-申请恢复执行-再次终结本次执行-再次申请恢复执行”的现有模式陷入反复立案、久执不结的恶性循环，“为执行所涉各方利益冲突钝化与整合提供了可能性”， 减少执行中的重复劳动，威慑有执行能力的被执行人自动履行。
二是规范企业退出市场。执行不能转破产可让确无财产可供执行、明显资不抵债、深陷经营僵局的企业依法合理退出市场，避免其作为市场经济发展中的恶性肿瘤不断扩散，影响所在产业链中的其他经济体，实现市场经济优胜劣汰的竞争效用，并优化社会资源的重新配置，调整社会产业结构，促进市场经济良性运行。此外执行不能即及时转入破产程序还可让债务人及其股东获得更好的决策时机和更多选择，如与债权人达成和解协议而得以存续或获得战略投资、实现重整，而不会因为纠结于执行程序而延误尽快处置债务危机、恢复正常经营的最佳时机。
三是集中清偿全部债权。依据现有法律规定，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向法院申请参与分配执行中。执行程序中的这一参与分配制度虽可缓减债务人资产不足以清偿多个执行案件时的不公平，但因其仅针对获得执行依据的债权人而有一定局限性。即执行程序使得申请在先的债权人可能得到更多份额的受偿，申请在后或暂未获得执行依据的其他债权人则可能分文无获。而破产作为概括执行程序，无论债权人此前是否获得执行依据、债权是否已到期，一旦申报债权并经审核确认后均可在破产程序中得到公平有序的集中清偿，消弭了执行程序个别清偿可能给合法债权人带来的保护弱化，实现实质公平。
可见，如能设置合理制度实现执行与破产的无缝衔接，将能给予各方当事人更充分完整的保护，凸显两项程序的不同价值定位。但是目前关于执行不能转破产的法律规定相对原则，缺乏细节性的操作规程，也无规范化的工作模式，包括管辖法院、审查模式、材料移转、程序衔接等均存在不同观点，极大影响了司法实践，降低了破产案件立案效率和规范性，亟须进一步厘清思路。
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