破产程序与执行程序的博弈与双赢

    二、建立破产程序职权主义启动机制的必要性——破产程序与执行程序共利双赢的需求

    破产制度具有三大价值功能，即实现全体债权人之间公平受偿、维护债务人利益、协调社会公共利益。无论是强调实现债权人的债权公平受偿，或者是偏重保障债务人利益，还是注重维护社会公共利益的国外破产法，其对破产程序启动机制的规定都是以当事人申请主义为主，以职权主义为补充。而我国《企业破产法》只赋予了债权人与债务人的破产申请权，并没有规定相应的职权主义启动机制，与其他国家相比，我国破产程序启动机制的主体范围比较狭窄，导致大量具备破产条件的企业法人并未进入破产程序，本应由破产程序解决的问题涌入了执行程序，使得破产制度的价值功能不能很好的实现，而执行工作中的难题无法解决。因此，当前在我国建立和完善破产程序职权主义启动机制具有十分重要的作用。

    （一）破产程序职权主义启动机制是对申请主义启动机制的必要补充

    破产程序职权主义启动机制在历史上经历了一个否定之否定的过程。早期破产法大都采用职权主义，之后人们普遍认为破产所关涉的问题为私权问题，国家不应主动干预，于是破产程序启动机制逐渐改为当事人申请主义的立法模式。此后，立法者认为破产案件不仅涉及债权人与债务人的私权关系，还直接影响整个社会经济生活，如果任由当事人自由实施会带来一定的负面作用，于是很多国家在采用申请主义的同时并不完全排除职权主义。

    需要说明的是，建立破产程序职权主义启动机制并不是为了否定申请主义启动机制，相反是对申请主义启动机制的补充，使我国的破产制度更完善、更适应社会主义经济发展的需要。很多国家立法例都将破产程序启动机制的职权主义作为当事人申请主义的补充，尤其以日本和我国台湾地区为代表的立法认可在公司有破产原因时，法院可以依据职权按照破产法的规定宣告其破产。（5）日本破产法规定，破产程序原则上根据利害关系人的申请而发动，例外的情况有《牵连和议法》第九条第一款，《公司更生法》第二十三条第一款和第二十六条第一款那样的破产时，也有法院依职权开始的时候。（6）我国台湾地区的“破产法”是在中华民国1935年《破产法》的基础上修改而成的，该法规定：破产程序的启动原则上依当事人的申请，但法律并不排除法院依职权主动宣告破产的例外。法院依职权启动破产程序是指在民事诉讼或者民事执行程序中，法院查实债务人不能清偿债务时，得依职权宣告债务人破产。（7）

    （二）破产程序职权主义启动机制是保障社会公共利益的应有之义

     破产程序申请主义启动机制反映的是立法上的“个人本位”倾向，而破产程序职权主义启动机制体现的是“社会本位”的立法意图。个人作为整个社会的成员，其权利的取得和行使应不以损害社会公共利益为前提，一旦离开社会整体利益，个人的权利价值就无法体现和实现。纵观法律演进的历史，对于民事权利的保护逐步从“个人本位”向“社会本位”过渡，这体现了现代立法的发展趋向。我国的民事经济立法中已经充分肯定了“社会本位”原则，各种法律制度都是从社会公共利益出发保护个人民事权利的，诸如“公序良俗”原则、“诚实守信”原则等等。因此，建立破产程序职权主义启动机制是与民事经济的立法精神相吻合的。

    我国早就有学者指出，法院依职权介入破产的宗旨是以牺牲少数债权人的部分利益为代价，维护大多数债权人利益，保障社会整体利益。（8）笔者也认为，如果已经出现破产原因而法院不能依职权进行适当干预，任由债务人企业状况继续恶化对债权人极其不利，对整个社会而言也是一种包袱和负担，因此在当事人放弃破产申请的情况下，法院应及时依职权启动破产程序，进而实施必要的保全措施以维护全体债权人利益和社会公共利益。

    （三）破产程序职权主义启动机制是强化市场竞争机制的必然要求

    破产程序强调对那些负债累累、确实不能经营下去的企业，必须要通过破产退出市场经营。否则，如果让一个已丧失生命力的企业继续存在，在无法公示其经营状况的情况下，易于造成交易陷阱，不明真相者一旦与之发生交易，便会陷入其中，倘波及开，则可能造成严重后果（如三角债链），极不利于经济交往与发展。就如同一个人的肌体某部分得了癌症一样，会不断地通过病毒感染扩散，使这个正常的肌体难以运转。而这些企业的退出对市场经济本身是一个很好的资源重新配置调整的过程。同时，破产案件绝非普通民事案件那么简单，往往涉及多方利益，且有时还伴随着破产犯罪行为的存在。与民事诉讼中的其他程序相比，破产程序更为复杂，一旦终结则难以得到纠正，因此，破产程序的启动不能完全交由债权人或债务人自由处分。

    可以说，破产程序申请主义启动机制是市场机制自我调整的表现，当市场机制自我调整失灵时，国家就有必要进行适当干预。当然，笔者并不是希望破产率越高越好，《企业破产法》的立法目的是规范企业破产程序，公平清理债权债务，维护社会主义市场经济秩序，破产机制能促使企业获得经济上的新生。企业破产的威胁对市场竞争机制具有强化作用，只有企业存在危机生存的竞争时，才是最激烈、最充分的竞争，没有这种强化作用就不可能有完善的市场机制。（9）如果仅仅适用申请主义启动机制，经常会出现无人提出破产申请的局面，企业破产的危险带来的强化作用就无从体现。

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