破产程序与执行程序的博弈与双赢

    （三）案件的管辖权

     各国在破产立法中对破产管辖的规定主要有两种方式：一是由普通法院管辖，采取此种方式的主要有德国和日本。二是由专门法院管辖，破产案件由特别法院系统管辖，采取此种管辖模式的主要是美国。我国没有专门审理破产案件的法院，由普通法院管辖。由于执行案件与破产案件适用不同的管辖原则，很可能存在两类案件分属不同法院管辖的情况，《民事诉讼法》第二百零一条规定，执行案件可由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行，而《企业破产法》第二条规定，破产案件由债务人住所地的人民法院受理。根据以上规定，如果执行法院为被执行的财产所在地人民法院时，执行法院做出启动破产程序的裁定后案件将移交给另一法院的民商事审判庭处理。

    为了避免浪费司法资源以及不同法院之间的管辖冲突，笔者建议，可参照案外人异议之诉管辖的规定确立特别管辖原则，即执行机构在做出启动破产程序的裁定后，将案件移交给同一法院的民商事审判庭，由同一法院的民商事审判庭对破产案件进行处理。值得注意的是，当案件进行移交时，在执行中查封、扣押、冻结的财产需一并移交。

    （四）执行程序与破产程序的衔接

    执行机构对案件穷尽执行措施后，审查认为债务人确实已经具备破产条件，应做出启动破产程序的裁定并向当事人送达。不排除执行机构在执行过程中未完全查明被执行人的财产，或者第三人自愿为被执行人清偿债务的可能性，在移交民商事审判庭前应赋予当事人异议权，在裁定书中告知当事人可以在十日内提出异议。执行法官根据当事人在规定时间内是否提出异议，对相应的执行案件做出不同的处理。

    1、当事人没有提出异议的衔接处理

    如果当事人对于启动破产程序的裁定没有异议，且又没有提出和解、担保申请，那么案件就移交给民商事审判庭进入破产清算程序。民商事审判庭自裁定作出之日起五日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起十日内通知已知债权人并予以公告。管理人应当及时制订破产财产变价方案，按照比例原则将破产财产分配给每位债权人，分配完结后裁定终结破产程序。如果债务人无财产可供分配的，管理人应当请求法院裁定终结破产程序。

    根据《企业破产法》第一百二十一条的规定，管理人应当自破产程序终结之日起十日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。既然作为被执行人的企业已不复存在，与其相关的所有执行案件就可以以“执行终结”的方式结案，债权人不再认为执行法官没有穷尽执行措施，不会误解执行法官消极执行，因此也不会隔三差五到法院上访了。以前一直困扰执行法官的久拖不决的案件就可以执结，不再出现债权人反复申请恢复执行造成一个案件变成多个案件，作为同一被执行人的案件不断进入执行程序，执行法官反复执行而又不能实现债权的困境。

    当然也存在这样的情况，当事人没有在规定的期限内提出异议，执行机构已经将案件移交给民商事审判庭，但民商事审判庭在破产程序中发现债务人有新的财产足以清偿所有债务，此时民商事审判庭应终止破产清算程序，将案件及材料移交给执行机构，由执行机构对债务人的财产予以执行，与债务人相关的所有执行案件就可以以“执行完毕”的方式结案。

    2、当事人提出异议的衔接处理

    如果当事人对启动破产程序的裁定提出异议，执行机构应根据异议的内容分别进行处理，如果已达成执行和解或者已向有管辖权的法院提出破产申请，执行机构应撤销启动破产程序的裁定。如果债务人向执行机构提供可供执行的财产或者第三人愿意为债务人清偿到期债权的，分以下两种情况进行处理。

    第一种情况是足额清偿，即债务人有能力清偿全部债权，或者第三人为债务人清偿全部到期债权。执行机构对异议进行审查核实后，认为债务人或者第三人提供的足额财产能实现所有申请执行人的债权时，执行机构应撤销启动破产程序的裁定，并对相应的财产进行处理，这时与债务人相关的所有执行案件可以以“执行完毕”的方式结案。

     第二种情况是不足额清偿，即债务人有能力清偿部分债权，或者第三人为债务人清偿部分到期债权，还有一部分短期内无法清偿。在此种情形下，对于案件是否还要移交给民商事审判庭存在不同的观点，有人主张如果债务人已经清偿了大部分债权，就不应再移交给民商事审判庭进行处理。笔者认为还是移交给民商事审判庭进行处理更适宜，原因有以下几方面：第一，债务人已提供债权与未清偿债权的比例无法权衡，究竟何为“大部分”不能准确限定，毕竟每个案件的标的额不同，债权人的期望值也不同。第二，未清偿的债权在什么期限内实现是个不确定因素，如果这部分债权迟迟没能清偿，还是会出现上文所讨论的债权人反复上访、闹访的局面。第三，执行法官对债务人已提供债权进行执行后，案件还是只能裁定“终结本次执行程序”，债权人仍然会反复申请恢复执行，从而出现执行法官反复执行而又不能实现债权的困境。因此，笔者建议此种情况还是将案件移交给民商事审判庭，由民商事审判庭根据《企业破产法》的相关规定进行处理。

      结语

     总之，在执行程序中建立破产程序职权主义启动机制具有现实的、积极的意义。一方面通过破产程序对债务人的财产进行全面清算，可以公平保护全体债权人的合法权益，完善和规范企业法人的市场退出机制，实现破产制度促进社会经济良性运转的功能作用；另一方面，通过破产程序以消灭企业主体资格的形式，可以妥善解决部分久拖不决的执行案件，化解当事人对执行法官的误解，维护司法权威。

     对于目前我国破产程序职权主义启动机制的相关法律存在空白的情况下，执行程序承担了部分破产程序的功能的现状可能还将继续存在，执行程序解决破产问题的现象可能还不会很快消失。我们期望能尽快修改相关法律或出台司法解释，赋予法院在执行过程中依职权启动破产程序的权利，使破产程序与执行程序互相衔接互相协调，切实发挥破产制度的价值功能，有效解决执行实务中的难题，实现破产程序与执行程序的共利双赢。这对于化解社会矛盾，促进社会稳定发展也具有极其重要的作用。

 

【注】王柏东，男，毕业于吉林大学，获法学硕士学位，现任北京市大兴区人民法院执行局副局长。

      张守国，男， 2005年毕业于中国人民大学，获法律硕士学位，现任北京市大兴区人民法院执行三庭负责人。

            程立，女，毕业于西南政法大学，获法学硕士学位，，2010年到法院工作。

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