破产程序与执行程序的博弈与双赢

    （四）破产程序职权主义启动机制是解决执行难题的客观需要

     应当破产的企业法人没有依法及时进行破产已成为执行难的重要原因。笔者就所在法院的案件进行调研，作为被执行人的企业法人具备破产条件的案件占所有未结案件的比例，2007年为31.1%，2008年37.7%，2009年为45.9%，2010年为49.5%；作为被执行人的企业法人具备破产条件的案件占所有新收案件的比例，2007年为8.1%，2008年为9.5%，2009年为13.8%，2010年为16.0%。

    一般而言，对于此类企业法人作为被执行人的具备破产条件的案件，执行法官穷尽执行措施后只能裁定“终结本次执行程序”。一方面，如果债权人没有提供可供执行的财产线索，案件就不能恢复执行。部分债权人完全不能理解执行法官的苦衷，他们认为不能实现债权的原因是执行法官没有穷尽执行措施，误认为执行法官消极执行，由此引发一系列信访、闹访问题。另一方面，如果将案件予以恢复执行，执行法官要多次反复地完成以下查询事项：向有关金融机构查询银行存款，向有关房地产管理部门查询房地产登记，向法人登记机关查询股权，向有关车管部门查询车辆等情况。而查询工作约占执行工作量的40%-60%，多次反复的查询增加了执行法官的工作量。当查询结果仍然是无财产可供执行时，不得不再次裁定“终结本次执行程序”，案件反复执行而不果。只有通过建立破产程序职权主义启动机制将这些具备破产条件的企业法人从执行程序引入破产程序，才能真正解决执行程序中存在的问题。其一，可以减少执行工作中的重复劳动，避免执行过程中的重复查询、查封、扣押，节省人力物力，终结多起企业法人作为同一被执行人的执行案件。其二，可以威慑有履行能力的被执行人，促使其自动履行。

    综上所述，笔者认为破产程序职权主义启动机制作为申请主义启动机制的补充，不但有利于维护社会公共利益，强化市场竞争机制，也有利于解决大量具备破产条件的企业法人进入执行程序带来的难题，实现破产程序与执行程序的共利双赢。

    三、破产程序职权主义启动机制的制度构建——破产程序与执行程序的衔接与协调

    目前我国对于破产程序职权主义启动机制并无相关的法律规定，这属于《企业破产法》的立法漏洞。借鉴国外及我国台湾地区的立法及实践经验，笔者从主体、前提条件、管辖权、工作衔接等方面，对在执行过程中建立破产程序职权主义启动机制进行了制度构建，以实现破产程序与执行程序的协调互补。 

    （一）破产程序职权主义启动机制的主体

    本文限定破产程序职权主义启动机制的主体为法院。有学者主张破产程序职权主义启动机制的主体应为检察院，但笔者并不赞同。如果由检察院启动破产程序，检察院必须对债务人的财产进行全面查询，而这些法院在执行过程中已经采取执行措施予以查明核实。即使赋予检察院启动破产程序的职权，但破产的受理、清算等程序还是必须遵循《企业破产法》的有关规定，最终还是由法院进行处理，检察院启动破产程序后必须将案件再移交回法院进行审理，笔者认为这既浪费了司法资源，又延长了破产案件审理的周期。因此，笔者认为破产程序职权主义启动机制的主体为法院更适宜。

    对于由法院的哪个职能部门做出启动破产程序的裁定，目前也存在不同的观点。一种观点主张当执行机构审查债务人符合破产条件时，应将案件移交给民商事审判庭，由民商事审判庭做出启动破产程序的裁定。另一种观点主张直接由执行机构做出启动破产程序的裁定，笔者赞成此种观点，毕竟执行机构在执行过程中对债务人的财产状况进行了多次查询，全面掌握了与债务人相关的债权债务关系，更能充分、及时地审查债务人是否具备破产条件。当执行机构做出启动破产程序的裁定后，将案件及裁定书一并移交给民商事审判庭，由民商事审判庭按照《企业破产法》的规定对案件予以处理。

    （二）破产程序职权主义启动机制的前提条件

    国家对债权人选择实现债权方式的干预必须是适度的，过多地介入必定会引发公权力的滥用，造成对私权的侵害，因此赋予法院依职权启动破产程序的权利应当受到严格的限制。

    笔者认为，破产程序职权主义启动机制应具备以下几个前提条件：第一，仅适用于民事执行过程中，当执行机构查明债务人具备破产条件时可依职权宣告其破产，而不包括其他任何阶段。虽然国外立法规定了法院在审判诉讼阶段可依职权启动破产程序，但结合我国当前的司法现状，民商事审判庭没有能力去全面了解债务人的财产状况，所以还不适宜在审判诉讼阶段引入破产程序职权主义启动机制；第二，执行机构已经穷尽法定的执行措施，查明债务人确无财产可供执行，仍无力清偿到期债权；第三，没有第三人为债务人清偿到期债权。如果第三人愿意为债务人清偿所有到期债权时，相应的债权债务关系消灭，无须再启动破产程序；第四，债务人与债权人不能达成执行和解。如果债务人能拟定还款计划，并征得债权人的同意达成执行和解，那么法院应充分尊重当事人的自由处分权；第五，执行法官告知债权人或债务人可以提出破产申请，但双方当事人都拒绝提出破产申请。符合以上五个条件的，执行法院分别做出中止执行的裁定和启动破产程序的裁定后，将案件及裁定书移交给相应的民商事审判庭进行处理。

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