外资并购中股权并购在实际操作上必须注意的问题

    1.股权并购中的目标企业只限于境内非外商投资的股权式结构的公司。如果目标企业是合伙企业、独资企业、没有进行公司制改制的国有企业和集体企业，那就不能进行股权并购。只有上述企业进行公司制改制后，外国投资者才能进行股权并购。

    2.若目标企业是有限责任公司，外国投资者不但要与目标企业拟出让股权的股东进行谈判，还还必须征得目标企业其他股东的一致同意。《公司法》规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

    因此，如果外国投资者不能征得所有股东的同意，理论上会有其他股东购买拟出让的股东持有的股权，从而使并购不能完成。即时所有股东同意转让，但其他股东还有优先购买权，这也可能使并购不能完成。即时外国投资者已经顺利取得目标企业的股权，也不能说并购顺利完成。因为外国投资者成为目标企业的股东后，目标企业的性质发生了改变，成为外商投资企业。根据《中外合资企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作企业法》以及《中外合作企业法实施细则》的规定，设立外商投资企业或者变更为外商投资企业都需要各方当事人签署合营合同和章程，并报外经贸部门批准。因此，如果有目标企业的股东反对向外国投资者出让股权，但没有能力购买拟出让的股权，该股东只要不签署合营合同或章程，就可以使外国投资者的并购行为“流产”。这是外国投资者进行股权并购过程中的潜在风险。法律上的这种设计有利于保护小股东。当大股东决定向外国投资者转让股权时，小股东为了自身的利益可能反对。在这种情况下，外国投资者可能的解决办法是将小股东的股权以较高的价格一并收购。

    3.若目标企业是股份有限公司，那么外国投资者无须征得所有股东的同意。从常理上说，股份有限公司的股东非常多，并且由于各种原因处于不断变化中，如果外国投资者购买目标企业一部分股东的股份必须征得所有其他股东的同意，那并购在实务上难以操作。从法理上说，股份有限公司是一种资合公司，不像有限责任公司具有很强的人合属性，所以股份有限公司的股东可以自由转让手中的股份而无须他人同意。此外，1995年外经贸部颁发的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》就允许外国投资者购买国有企业、集体企业的股份，然后再申请变更为外商投资股份公司。

    4.外国投资者购买有限责任公司的增资时，同样要征得所有股东的同意。《公司法》规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”因此，当目标企业向外国投资者增资时，除目标企业全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的之外，目标企业的任何股东只要行使优先认缴出资的权利，就可以让外国投资者的并购失败。

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