银行抵销权探讨
作者：张小炜 尹正友 时间：2013-06-08 阅读次数：4518 次 来自：中国清算网
在实践中出现的另一个问题是，银行是否可以主张抵销权？按照现行《企业破产法》的规定，银行是可以主张抵销权的。但是如果债务人向银行进行了贷款，同时其在银行有部分存款，如果银行可以主张行使抵销权的话，就会出现银行将其债务在债务人存款的范围内全部予以抵销，此时，是否构成对债权人的个别清偿？同时，如果允许的话，对其他债权人也是非常不利的，因为这会导致债务人企业的财务状况迅速恶化，降低了重整和和解的可能性。
一般来说，商业银行与客户订立协议明确规定，在客户不同的往来账户（currency account）之间不行使抵销权或放弃银行抵销权。根据一般的商业惯例或银行法律规定以及约定的法律效力，这种约定不行使或放弃银行抵销权的协议是有效的。在这种情况下，商业银行的抵销权受到了限制。但是问题在于，此类协议约定是否必然适用于破产程序，银行的法定破产抵消权是否因此受限？
考察一下国外银行业和破产立法上的做法。按照英国1914年《破产法》的规定，抵销是强制性的，不必经过协商。抵销要求一方应付的总金额应抵除另一方应付的总金额，仅仅追索两个总金额之间的差额，破产时的抵销不仅适用于到期的债权，而且适用于未到期的债权。一旦银行与客户关系终止，此前双方订立的协议随之失效，包括有关不行使或放弃抵销权的协议，银行因此恢复享有抵销权。那么一旦客户因为失去清偿能力而受清算、破产，在这种情况下，银行必须行使抵销权，而且破产抵销囊括银行与客户之间的一切相互债务和交易。
根据破产法的立法原旨，一般可以这样认为：银行与客户之间关于排除或放弃行使银行抵销权的约定乃是基于正常交易往来状况下的期待所做出的允诺，如果认定这样的允诺可以延伸至破产程序之时仍然有效，从而排除银行所享有的法定破产抵销权的行使，将对银行明显不公，也有违破产立法最大限度地维护债权人利益的主旨。因为，银行并不可能在期待客户资金状况恶化，信用和偿债能力都严重下降的情况下也排除和放弃行使抵销权。此类约定应该看作是破产申请前，银行和客户之间基于一般信赖所订立的协议，而不是在破产程序中基于银行与破产财产、破产管理人之间的特殊信赖所订立的协议。根据合同相对性原理，客户无行为能力时，与银行所立协议失效，或者说其效力不及于破产程序中基于法律规定而产生的银行债权人对破产财产所享有的抵销权。这种理解符合破产法的一般原则，即一般情况下破产法的程序性规范应当尊重其他法律的实体性规范和当事人之间的约定，但是如果该实体规范或约定限制了破产法项下的权力行使，使得债权人地位明显不利于其在破产程序之内能获得的地位时，则应当遵守破产法的相关规定。因此，可以认为，银行抵销权在破产程序下的行使具有正当性权源，其不受破产程序以外的当事人之间有关破产抵消权的相反协议约定的影响。
笔者认为，由于银行抵销权的特殊性，如果允许银行无限制的行使抵销权，可能产生严重的后果。将会造成债务人在银行的存款被全部冻结而由银行自己划归自己所有，将会对其他债权人甚至债务人造成非常不利的影响，在有些情况下，甚至会使债务人丧失流动资金和生产经营必须的资金而无法正常运转，无法实现破产财产的保值增值，从而恶化债务人企业的经济状况，堵死了债务人进行重整的任何可能性，其结果是违背了破产法集体清偿、保护债权人和债务人利益以及公平清理债权的原则，无法实现企业破产的目的。
同时，由于在实践当中，银行向企业提供借款的时候往往会要求企业提供担保，这个时候，银行完全可以通过行使别除权来实现自己的债权。但是，如果没有要求债务人提供担保，那么银行只可以参加普通债权分配。因为，如果允许银行行使抵销权，那么银行在提供贷款时会要求企业首先在其银行提供一笔存款，在企业出现破产的情况下直接行使行使抵销权，这样反而不利于企业的借款等。通过以上分析，可以得出，有必要对银行行使其抵销权做出必要的限制，使其债权的实现通过别除权实现而非通过抵销，这个问题需要相关司法解释予以明确。
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