作为保证人的债务人重整时保证债权如何确认

    依据《破产法（试行）》及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（试行）>若干问题的意见》的规定，债务人为其他单位担任保证人的，应当在收到人民法院破产立案通知后5日内转告有关当事人。债权人得知保证人（债务人）破产的情事后，享有是否将其债权作为破产债权的选择权。参加分配后仍然可就其未受清偿的债权向保证人求偿。如果债权人未申报债权，参与保证人的破产分配，则保证人的保证责任因债权人没有参与破产分配而终止，不再承担保证责任。

    1.是否只有生效的法律文书确定的保证债权才是破产债权

    最高院《若干规定》第55条第1款第（10）项规定，债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任，属于破产债权。《若干规定》下发后，在实践中出现了不同的理解和做法。

    一些法院严格从该规定的字面意义去理解，认为债权人只能凭生效法律文书确定保证责任申报债权。因此，法院在受理保证人破产的案件后，只受理凭生效判决申报的保证债权，不再受理保证合同的债权人采用其他形式的债权申报。由最高人民法院民事审判第二庭编著、最高人民法院副院长李国光主编的《最高人民法院关于破产法司法解释的理解和适用》也认为：“我国破产法对或然债权未作规定，因此司法解释从慎重的角度出发仅承认已经得到债权确认数额的或然债权才属于破产债权，也就是将或然债权变成现实债权后，才属于破产债权。或然债权确定为现实债权的方法，就是《若干规定》第55条第1款第（10）项所规定的以生效的法律文书确定的方法。据此，如果保证人破产，债权人可以根据《破产法》的规定选择申报或者不申报债权，如果债权人选择申报债权的话，需要先自行确定保证人承担保证责任的范围，即通过诉讼方式确定保证人应当承担的责任。”

    但同是最高人民法院法官、《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》一书的副编辑奚晓明却认为应该区别不同的情况来确认保证债权：

    第一，如果在保证人被破产宣告或进入破产还债程序（指非国有企业破产）前，债权人对其享有的保证债权已经被生效法律文书确认的，根据《若干规定》第55条第1款第(10)项的规定，受理破产案件的法院可以直接确认为破产债权。值得注意的是，第（10）项关于“债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的法律责任”属于对破产债权确认方面的规定，是对已经得到人民法院确认的保证债权处理方法的规定，该条并不否认其他情形的保证债权被确认为破产债权。

    第二，债权人对债务人、保证人的诉讼在破产程序开始前已经发生，但尚未取得生效的法律文书的，对债权人在法定期间内申报的债权，应对其申报的债权额确定为临时破产债权，待诉讼终结后依照法院裁决结果相应确定。诉讼终结前破产财产分配已经开始的，可由清算组在破产财产分配时按破产债权清偿比率予以预留。

    第三，破产程序开始前尚未发生诉讼的，债权人申报债权的，应当按照《若干规定》第21条至第24条的规定进行审查；有关债权人提出异议的，由清算组和人民法院依照《若干规定》第63条规定的债权确认程序，以担保法及其相关的司法解释为依据予以确认。在保证人破产程序期间主债权尚未到期的，保证债权应确认为临时破产债权，在破产财产分配时按破产债权清偿比率予以预留。

    关于该条的理解在最高人民法院内部就出现了不同的看法，这对于统一全国执法尺度是非常不利的，而新《破产法》又未对此作出规定，因此，有必要通过新的司法解释进一步明确。

    2.保证债权的申报及确认应区分情况进行

    对保证债权的申报、确认问题，笔者认为应区分情况对待。法律规定具有生效法律文书的保证债权是破产债权，并不否认其他形式的保证债权可被确认为破产债权。要求所有的保证债权在保证人破产时都有生效的法律文书，在实践中是不现实的，对债权人也不公平。在保证人破产时，有可能债权人还未对其提起诉讼，没有通过诉讼方式先行确定保证人承担保证责任的范围；或者是债权人对担保人提起的诉讼正在进行当中，诉讼程序尚未终结，未取得法院的生效法律文书。如果在以上两种情况下债权人申报债权均不能得到确认，那么对债权人无疑是很不公平的。债权人很可能从主债务人处得不到补偿或者不能完全得到补偿，等其通过诉讼方式确定保证人的责任后，保证人的破产财产可能早已经分配完毕，破产程序已经终结。因此从保护债权人的角度出发，申报保证债权不一定必须取得生效的法律文书。

    根据新《破产法》关于破产债权申报、确认的基本规定，结合保证债权的特殊性，将保证债权的确认归纳为以下几种情况：

    第一，有生效法律文书的可以直接确认。

    如果在债权人申报债权前，债权人对其享有的保证债权已经被生效的法律文书确认的，可直接确认为破产债权。

    第二，未审理终结的诉讼在管理人接管破产财产后继续审理确认。

    债权人对债务人、保证人的诉讼在破产程序开始前已经发生，但尚未审理终结，进入破产程序后将中止审理，但依据新《破产法》，管理人接管破产财产后可继续审理，可等诉讼终结后依照法院裁定结果确定。在未确认之前，管理人也应该对债权人申报的保证债权登记造册，债权人有权参加债权人会议，但由于债权尚未确定，不得行使表决权，除非法院能够为其行使表决权而临时确定债权额。如果诉讼终结前破产财产分配已经开始的，可由管理人在破产财产分配时按破产债权清偿比率予以预留。

    第三，债权人未就保证债权提起诉讼的，依破产债权确认程序进行确认。

    破产程序开始前尚未发生诉讼的，债权人申报债权的，应当按照新《破产法》规定的债权审查、确认程序进行确认。管理人收到保证债权申报材料后，对债权进行审查。在审查过程中，管理人对申报债权登记造册，并对债权真实性、有无超过诉讼时效、强制执行期间进行实质审查，编制债权表。管理人编制的债权表提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权均无异议的，由法院裁定确认，对债权有异议的可向法院提起摘取那确认之诉。

    第四，主债务未到期，债权人仍可申报保证债权，重整程序中可予提存处理。

    保证债权的申报和确认涉及一个主债务是否到期问题，即如果主债务未到期，保证债权是否可以申报，如何确认？理论界对此分歧很大。笔者认为，此类债权在重整程序中可以申报，在重整计划的执行中可以先提存，视主债务实际履行情况确定是否清偿，清偿多少，预留财产的剩余部分分配给其他债权人。

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