英美法系对最高额抵押的特殊限制

    英美法系国家在重整程序中对于浮动担保多有限制，这主要是因为在重整程序中，在破产申请提出之日起，既要求债务人的财产或者破产财团以及债权人的债权都处于一种确然的状态，这样是为了更好的权衡各方的利益，保证所有的债权人能够得到公正的对待，而浮动担保的浮动性比较大，与这种确然性的要求相违背，而且浮动担保的变化容易发生，且不易受监督，容易成为实施优惠行为的最佳隐蔽手段。

    1986年的《英国破产法》第245条规定了一定条件下的浮动担保归于无效。依照该条的规定，在管理令程序中，如果浮动担保同时满足以下条件则该担保无效：（1）浮动担保是为了有利于公司有关系的人在管理令申请提出之日前2年内设定的，或者是为有利于任何其他人在管理令申请提出之日前12个月内设定的或者在任一情况下，在管理令申请之日至作出该管理令之间这一段期间设定的。（2）如果浮动担保是为有利于与公司无关系的人设定时，公司当时处于低123条所称的不能支付债务状态或者由于设定了该项浮动担保而处于不能支付债务状态。（3）浮动担保不是为所谓“新的代价”（newvalue）设定的。同时依照该法第238条的规定，在管理令程序中，对于上述浮动担保的无效有管理人向法院提请确认。上述条件中的第（3）个条件是指浮动担保的对价必须对公司构成价值，它们可以是现金或者一切有金钱价值的东西，按照现行法的规定，公司从日常的交易与财务中得到的价值都是新价值。

    虽然《英国破产法》以专门的条款对浮动担保予以规定，但笔者认为该法对于浮动担保予以特殊规制可以看作是该法第239条有关优先权的撤销的规定的一种特例，是结合优先权撤销规则和浮动担保的特性而作出的优先权撤销规则的一种细化。第245条对于浮动担保设置了专门的比普通优先权撤销规则更为细致、更为苛刻的规则，“更为细致”是指“新的代价”条件就是对第239条第（4）款第2项的一种细化，“更为苛刻”是指为与公司无关系的人设置浮动担保时，认定其无效的试用期间比认定普通的优先权无效所适用的期间长6个月。这一规定在某种程度上可以看作是对浮动担保债权的一种额外的限制。

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