最高额抵押所担保的债权是否因公司重整程序的开始而确定
作者：郑志斌 张婷 时间：2013-06-29 阅读次数：2907 次 来自：中国清算网
根据我国《物权法》第206条及《日本民法典》第398条规定，最高额抵押人被宣告破产时，抵押权确定，但立法都没有将最高额抵押人重整的情况规定为抵押权的确定事由。如果在决算期之前，公司受重整裁定，最高额抵押所担保的债权如何确定，是一个值得研究的问题。那么，抵押人被裁定重整的，最高额抵押权是否从重整程序开始之时确定？
日本学者间对此问题又不确定说和确定说两种不同的观点。
不确定说主张，最高额抵押权所担保的债权不因公司重整程序的开始而确定。理由是：（1）《日本民法典》第398条之二十并未将公司重整程序的开始作为最高额抵押权的法定确定事由；（2）公司重整程序以公司继续营业为目的，重整公司有继续进行交易的权限，无需终止抵押契约使之确定；（3）最高额抵押权如不因重整程序开始而确定，则其担保的债权额于重整程序开始时未达最高限额的部分，可以作为共益债权的担保，从而可以增加重整公司融资的可能性，解决其资金匮乏的窘境。
确定说主张，最高额抵押权所担保的债权因重整程序的开始而确定。其理由为：（1）重整担保权因重整程序开始的裁定而确定其范围，并依重整计划进行清偿。依据《日本公司更生法》第240条，如果重整担保权人未申报其债权火气债权未被列入重整计划受清偿，将产生失权的效果。因此，重整程序一经开始，继续性的信用交易契约应当然终止，最高额抵押权则因重整程序的开始而丧失其机能，其所担保的债权额得以确定；（2）从实际运作来看，早日确定最高额抵押权的范围，有助于重整程序的迅速进行；（3）从法条的根据而言，类推适用民法398条之二十第1款或解释该条款，亦可认为最高额抵押权所担保的债权额，因重整程序的开始而确定。
比较两种观点，侧重的角度不同，也各有利弊。不确定说关注于公司重整目的的实现，确定说则着眼于重整程序的安定性。笔者认为，立法已经明确破产宣告为债权确定的原因，那么重整程序的开始是否能成为债权确定的原因，关键是看重整与清算的区别。破产清算程序以公平清偿债权为宗旨，对债务人的继续营业可不予考虑，实践中一旦公司宣告破产，则债务人丧失了继续进行交易的能力，最高额抵押所担保的债权也已经没有继续再发生的可能，因此，宣告破产时确定债权是合理的。公司重整程序与破产清算程序不同，其目的在于通过公司持续经营使公司复兴。公司营运资金的来源是重整公司生存的命脉，特别是在公司已陷入财务危机时，不仅需要吸收新的融资 ，还要继续维持现有的资金来源。最高额抵押权是担保公司因继续交易关系所发生的债权，通常为公司营运资金的重要来源。如果此继续交易关系因重整裁定而终止，则营运资金的来源也随之中断，显然不利于公司的继续运营，不符合公司重整的目的。因此，不确定说较为合理，最高额抵押权所担保的债权额不应因重整程序的开始而确定。
如果采不确定说，可以使重整程序开始时尚未达到最高额抵押权的最高额部分的抵押额，来担保重整程序开始后所发生的公益债权，在其担保的范围内优先于后顺位的重整担保权，以增加重整公司融资的可能性。当然，不确定说也会产生一定的问题，如果在先顺位的最高额抵押权人不愿意为继续交易，则担保标的物虽具有担保的利益，仍无法利用其融资。而且，不确定说将使后顺位担保权人遭受不利益。因为如果最高额抵押权因重整程序的开始而确定其担保的债权额，后顺位的担保权将因最高额抵押权所担保的债权额未达最高之限额而受较多数额的担保。
如果高额抵押权所担保的债权额不因重整程序的开始而确定，则应在何时确定呢？根据《物权法》第206条规定，可在约定的债权确定期间届满，即结算期届满时确定；没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；新的债权不可能发生；抵押财产被查封、扣押等。
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