是否只有生效的法律文书确定的保证债权才是破产债权

    最高院《若干规定》第55条第1款第（10）项规定，债务人未保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任，属于破产债权。《若干规定》下发后，在实践中出现了不同的理解和做法。

    一些法院严格从该规定的字面意思去理解，认为债权人只能凭生效法律文书确定保证责任申报债权。因此，法院在受理保证人破产的案件后，只受理凭生效判决申报的保证债权，不再受理保证合同的债权人采用其他形式的债权申报。有最高人民法院民事审判第二庭编著、最高人民法院副院长李国光主编的《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》也认为：“我国破产法对或然债权未作规定，因此司法解释从慎重的角度出发仅承认已经得到债权确认数额的或然债权才属于破产债权，也就是将或然债权变为现实债权后，才属于破产债权。或然债权确定为现实债权的方法，就是《若干规定》第55条第1款第（10）项所规定的以生效的法律文书确定的方法。据此，如果保证人破产，债权人可以根据《破产法》的规定选择申报或者不申报债权，如果债权人选择申报债权的话，需要先行确定保证人承担保证责任的范围，即通过诉讼方式确定保证人应当承担的责任。”

     但同是最高人民法院法官、《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》一书的副主编奚晓明却认为应该区别不同的情况来确认保证债权：

     第一，如果在保证人被破产宣告或进入破产还债程序（指非国有企业破产）前，债权人对其享有的保证债权已经被生效法律文书确认的，根据《若干规定》第55条第1款第（10）项的规定，受理破产案件的法院可以直接确认为破产债权。值得注意的是，第（10）项关于“债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任”属于对破产债权确认方面的规定，该条并不否认其他情形的保证债权被确认为破产债权。

    第二，债权人对债务人、保证人的诉讼在破产程序开始前已经发生，但尚未取得生效法律文书的，对债权人在法定期间内申报的债权，应对其申报的债权额确定为临时破产债权，待诉讼终结后依照法院裁决结果相应确定。诉讼终结前破产财产分配已经开始的，可由清算组在破产财产分配时按破产债权清偿比率予以预留。

    第三，破产程序开始前尚未发生诉讼的，债权人申报债权的，应当按照《若干规定》第21条至24条的规定进行审查；有关债权人提出异议的，有清算组和人民法院依照《若干规定》第63条规定的债权确认程序，以担保法及其相关司法解释为依据予以确认。在保证人破产程序期间主债权尚未到期的，保证债权应确认为临时破产债权，在破产财产分配时按破产债权清偿比率予以预留。

    关于该条的理解在最高人民法院内部就出现了不同的看法，这对于统一全国执法尺度是非常不利的，而新《破产法》又未对此进行规定，因此，有必要通过新的司法解释进一步明确。

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