企业的挽救制度
作者：王新欣 时间：2013-07-08 阅读次数：10307 次 来自：中国民商法律网
二、出售式重整
我们先介绍一下出售式重整。在讲出售式重整之前，首先我们要明确一下重整制度设置的目的和各国的实施模式。重整制度设置的目的大家会异口同声地说这就是为了企业。没错，这个答案笼统地讲不错，但是什么叫挽救企业，我们需要挽救的是企业的什么功能，什么才是现实中最重要的、最需要的企业挽救措施？它可以几种方式实现？在这方面就不只是说挽救企业这么一个笼统的概念。传统的清算制度对保障市场经济的正常运行和债权人的清偿是有重要意义的。但是它也存在一些难以协调解决的问题，包括：破产清算一般耗时比较长，耗费的资金成本比较高，债权人实际得到的分配比较少，而且破产企业和它经营的事业都被清算掉，企业的各种有形资产、无形资产等构成企业社会价值的因素都会分解卖掉，它丧失了一个作为完整运营主体的社会价值。许多财产，特别是无形资产在企业破产清算的时候都归零了，比如企业的商誉、商标与营销网络等，这些恰恰是企业运行最为重要的价值之一，如果像企业的营销网络，我以前上课的有个学生，他们是在职的，他所在的企业花了100万收购了一家破产企业，用旧破产法的话来说，那家企业早就资不抵债了，从资产角度讲，你买多少亏多少，但为什么买，因为这个企业建立了一个非常好的社会营销网络，而他们所在的这个企业生产的产品和这个是相关的，它要自己建这么一个营销网络那花费的不止几百万，那我现在将这个团队收购过来，对他后续运营产生的价值远远超过收购价值。但这个企业如果完全清算那就一分都不值了，网络就全散了，没有任何价值。再加上破产倒闭还会造成企业职工的失业、连锁性的破产，包括供应商，销售商，联保企业等都陷入困境。像三鹿倒闭的时候，它的供应商还有下游的销售商都陷入困境了。这样就不仅对破产企业本身产生影响，对它的职工产生影响，还会产生一些广泛的社会不良影响，那么怎么去解决这个问题呢？我们要尽量去挽救企业，怎么去挽救？
从各国立法和实务来看，重整有三种模式：第一种，就是传统的企业存续型重整；这也是人们通常概念理解的重整，这个企业我通过挽救使企业存续下去，在原有企业的外壳之内保持它的存续。第二种，是事业让渡型重整。也就是出售式重整。第三种是在部分国家和地区存在的清算式重整。这三种模式前两种模式对企业的挽救具有比较理想的意义，因而成为在实践中发挥社会调整作用的主要操作方式。企业存续型重整就是通过债务减免、延期清偿、债转股等方式，在企业的资产股权各方面进行的调整，包括引入新的战略投资者来解决企业的经营困境。它的标志就是保持原有的企业资格存续，在原来的企业外壳内进行重整。尽管这个时候企业的股东、资产、事业可能会发生改变，但这个壳是不动的。那么出售式重整是把债务人企业具有活力的营业事业全部或主要部分出售给其他人，使这个事业能够在新的企业里得以继续存续下去，同时，出售事业转让所得用于对债权人进行清偿，这个企业剩余的资产连同外壳进行破产清算，清算的所得也用于对债权人进行清偿。讲到企业的挽救，挽救的是企业的事业，企业的事业能够在新的企业里存续。这是其关键的特点。
第三种清算式重整实际上就是把重整和清算直接联系在一起，像有的国家（地区）的破产法规定在企业经营重整过程中，如果重整就企业的挽救没有达成一致，可以直接在企业重整的程序里面制定清算计划，经批准后在企业重整的程序里对企业进行解体清算。这个程序、这种连接的好处是减轻程序成本，减少时间、降低费用。我们国家规定，如果企业重整不成功，要转清算程序，但是转入清算程序后，很多原来在重整中进行过的程序要重新做一遍，包括债权的申报等，这就造成时间费用的增加。现在直接在重整程序里规定清算方案，这种执行方式对使债权人获得清偿、减少成本也是有利的，但是严格来讲，这种方式不能称之为重整，只是重整和清算的直接挂钩，不再通过另一个程序处理。在了解各国的重整模式后，我们在观念上就纠正了一个误区，过去很多人认为所谓重整就必须保留原企业的外壳，不能注销掉，如果注销掉就不是企业重整，不是企业挽救，这种观念是错误的。企业的挽救不是挽救企业的外壳，而是挽救企业的事业。当一个企业的外壳上负有过重的债务负担，负有过于复杂的债务结构，有过多的无效资产，有这些问题存在，再想挽救企业这个外壳，成本就过高，没有人愿意承受。我买了这个企业，有一半是无效资产，债权债务关系那么重，我得还那么多债，谁愿意买这样的企业？要想把企业有效资产盘活，就得把企业有生命力的事业卖出去，其他的该破就破，这样才可以保障企业有效资产的运营，保障企业经营事业的价值，同时职工也不至于失业。出售式重整和破产清算程序里面对企业财产的出售，包括对企业整体的转让有什么差异？能不能以清算程序取代这种出售式重整而达到同样的目的？如果能的话，出售式重整没有存续必要。从外观上看，清算程序对破产财产的出售，与出售式重整有一些相似的地方，但是两者是存在本质差异的。关键在于出售式重整在法律性质上是属于重整程序，适用的法律规定是重整制度的法律规定，目的是要挽救债务人所经营的事业，因此其会产生对企业挽救的社会功能。这种差异具体有：
第一，两者在程序启动上有重大区别。清算在债务人发生破产原因时才可启动，而重整不仅在债务人发生破产原因时可以启动，而且如它有发生破产原因的可能时也可以提前启动，时间的提前就使企业挽救的希望增加很多。而且就清算来讲，都是债权人或债务人提出申请，但是重整在法律规定情况下，还可以由股东提出重整，因为股东在重整中可以起到相应作用。包括股权的调整等都需要股东表决通过的。
第二，保障措施不同。清算里不存在对有担保物的债权人的约束，担保债权人对担保物有优先求偿权的，而且清算程序的启动不影响其对担保物的执行。但是重整以保留企业运营价值为目的的，在重整程序里担保债权人受约束，不能执行担保。当然对这些约束法律规定了一些例外，比如担保物有价值严重贬损等情况时可以恢复对担保物的执行，这是例外的情况。
第三，财产出售的目的不同。出售式重整强调通过对资产的出售维持债务人经营的事业，出售只是手段。出售以后，这部分资产能够实现自我持续经营，附属的职工能够继续就业。这是出售式重整重点考虑的问题。而清算中对资产变卖，尽管在可能情况下也会对企业资产整体变卖，但这个变卖只是考虑怎么卖方便，如果不能整体出售，拆散了也可以卖出去。所以清算中的出售是仅以卖为目的，不考虑卖出的资产将来的运营问题，且资产卖出后跟职工的就业没关系。最后，重整的强制力问题，包括少数服从多数的问题，还有法院可以强制批准重整计划等都是在企业挽救的时候才能够合理适用的，在清算程序中不存在这样的问题。除此之外，在具体的财产管理，当事人权利的行使，债权人会议表决的形式等方面也都存在很多实质性的差异。所以破产清算程序是不可能取代出售式重整的。
接着我们探讨出售式重整到底有哪些特殊的功能以至于我们必须要引入这个制度呢？在实践中，有的企业适合采取存续性重整，特别是企业外壳对企业经营具有重要意义时，比如有些企业涉及到生产许可证，还有像上市公司，它有一个融资外壳，这样的企业，你把它的壳抛掉，它的很多社会价值就不值钱了。比如医药企业，医药企业是需要认证的，如果新建一个企业，要得到认证那成本大了，现在通过收购一家这样的企业，通过重整，就可以实现它在医药行业里立足。像这样的企业是要依赖于存续性重整的，甚至于必须以存续性重整作为重整的前提，因为它的很多价值是依附于“壳”的，但是也有很多债务人企业更适合于采用出售式重整，就像前面提到的无效资产过多的，债务过重的，债务结构过于复杂难以调整，这些都决定着采用传统的重整成本非常高，但是通过出售式重整可以比较快捷地解决问题。
除此之外，出售式重整还可以解决目前在重整实务运作中出现的很多关键性的困难：
第一，有了出售式重整，就可以制定更加合理可行的重整计划草案，保证重整的成功。如果是在存续性重整中，无论是否引入新的战略投资者，企业的全部资产都要接盘，但这个全部资产，因为它是一个困境企业，必然会存在相当一部分无效资产，这样的生产线，只要开工就亏本。这样的资产在重整中实际是一个负资产，这种资产在存续性重整中，不管是原来的企业接盘还是换一个企业接盘，都要承受损失。这种无效资产如果负担过重，没人愿意接。再有就是债务负担。有一些重整的案例，就是因为无效资产过重，债务人负担过重，最后重整失败。但是通过出售式重整就可以解决这个问题，因为出售式重整是仅把债务人最有效的资产出售出去，那些无效资产则遗留在原来的壳内，那些过重的负担也是依附于原来的企业，通过清算，企业被注销以后债务全部被免，不会对新的接受重整资产的企业构成负担。所以这个方式对很多企业来说是重整成功的关键。过去上市公司的重整是净壳重整，它是一种反向出售，为什么出现反向出售？就是因为上市公司原来的资产中无效资产太多，有的企业甚至就没有什么运营资产，有的上市公司就剩几个人了，没有实际的任何运营资产，唯一留的就是一个外壳，一个上市公司。这是上市公司重整过去的方式，但这种方式客观地讲等于是卖一种行政许可，不是真正的企业挽救努力的方向。将来在企业股票发行制度市场化改革以后，这个壳就不值钱了，本来是不应该值钱的东西，但是现在出现了真正的上市公司出售式重整。前几天我在上海开破产法实务论坛，某法院的庭长跟我介绍，浙江有一个上市公司“浙江玻璃”，因为房地产行业发展陷入困境了，它属于建材行业，建材行业又依赖于房地产，房地产市场不行了，建材行业肯定要受到严重影响。这个企业陷入困境以后要进行重整，启动重整程序以后，因为债务负担过重，虽然有人想接它的资产，但是一看它欠这么多债，没有愿意花那么多钱去承受这个外壳，怎么办？他们于是决定采用出售式重整。玻璃厂生产玻璃的生产线是不能断的，一旦停下再重新开启要花很大的成本，启动一次就需花费几百万，它是连续进行的，一旦停下玻璃全部冻住，整条生产线都毁了，所以原则上生产不能中断。生产线又不能断，别人又不愿承受，他们经过协商以后决定对原来的壳进行破产清算，将玻璃生产事业转让给其他人，然后以转让所得去解决对债务的清偿问题，这就是典型的出售式重整。只不过过去我们在理念上还没有接受。以前总说上市公司永远是不死的“火凤凰”，烧它一百遍这个壳都在不同的人手里翻来翻去，现在是不存在了，这个壳太重了，人家背不动这个壳。过去经常有企业陷入困境了，但它有一部分事业是有效的，所以当时也曾经出台过政策性破产的制度，一些地方政府也提出过，破产企业相当于一筐破苹果，但这苹果筐里也是有好有坏，那怎么办呢？就要把好的苹果从这烂筐里面捡出来，然后把好苹果卖掉，烂苹果让它破产清算，这个和出售式重整是具有共同特点的，这本身就是市场化运营必须要求的一种模式。只不过在旧破产法下特别是在政策性破产之下，政府将好苹果挑出来，但它不给债权人吃，债权人一分钱拿不到，这就属于破产淘汰。在规范的破产制度出现以后，我们有必要建立出售式重整，以保障重整的计划合理可行。
第二，出售式重整有助于消除目前在重整中财产分配的模拟计算是否准确的争议。在破产清算程序里，债权人分配数额多少，比例高低，完全是由破产财产实际变现的价值，也即经过市场化竞争竞价出售决定的，通过拍卖方式能卖多少，这是一个市场问题，债权人可能对分得的财产过少而不满意，但是他对资产总量没有办法，因为这是市场决定的，所以不会出现卖高卖低问题，除非是出售本身不公正，如果是一个公正的竞价机制，那么大家都无话可说，卖多少就多少，分配总额就这么多。但是在重整程序里就不一样，在存续性重整中，它并不对企业的财产进行出售，它所涉及到的债权人要考虑两个比例，一是即使当时马上进行破产清算，这个时候债权人能分配到多少钱？分多少比例？这个比例只能模拟计算；再一个就是通过重整计划又能分到多少比例？这个比例肯定比清算高，但这个比例也不是实际出售，也是模拟出售。尽管这些模拟计算结果通常都是由中介机构进行，具有一定公正的基础，但因为是模拟而不是实务操作，所以也会存在很多问题，模拟计算是不准确的，而且还可能存在一些其他问题。这些机构都是债务人请的，很可能把清算比例估计的低一点，然后在重整时减少你的分配数额。在重整中，当事人特别是无担保债权的债权人一个重大的争议就是，清算比例和重整分配的比例计算不合理，企业的财产价值应该更高，而这个争议你把它解决，除非你把财产直接卖掉，直接卖了又不是存续性重整了。对这个争议，法院也无法解决。因为市场的竞价机制会产生一个非常大的溢价。有一家企业注册资本几千万，但它持有一家基金公司的股权，这家企业破产的时候欠了好几亿的债，因为那会基金公司设立审批是相当严格的，它的重要资产就是这些基金公司的股权，对这些基金公司的股权进行拍卖，最后拍卖出几十亿！结果所有的债务都清偿了。如果是按评估的话，不可能评估出几十亿来，市场的需求跟评估价差别非常大。由于当事人对模拟计算有着难以解决的争议，有的时候也会造成重整困难甚至失败。但是出售式重整都是实际拍卖，所以解决了模拟计算问题，避免了争议对重整的影响。
第三，出售式重整可以使重整计划尽快执行完毕，使当事人的权益得到更早的保障。在典型的存续性重整中，清偿债权人的财产来源无非就是两个部分：一是利用存续下去的企业的盈利来还债，另一个是新的债务投资者包括股东等作出新的出资方案来解决债务问题。但是以盈利作为清偿债务的基本保障对于存续性重整企业都是一个很重要的关键点，如果没有盈利保障，谁也不会买这种企业，所以重点是在盈利上。但是重整计划批准实施以后在运营过程中能不能获得预期的收益，能不能保障重整计划、债权清偿按计划进行是存在很多不确定性的，既有原来估计的错误，也会有市场变化的风险。而且由于重整计划的执行通常都会持续数年，那么情事变更或者形势发生变化导致债务人不能按重整计划清偿债务这种现象是经常会发生的。也会出现企业虽然在前一个重整中成功了，但是在重整计划过程中因为原来重整计划制度的不科学，或者因为后期的市场变化再次陷入困境，甚至转入清算等情况。即使不转入清算，也需经过几年的时间才能够还完债务。出售式重整就不一样了，因为将资产出售立刻就可以得到资金，剩余的财产清算也是可以立刻得到资金，这样就可以使债权人的利益尽早得到满足，使制定的重整计划能够有充分的市场保障。该还多少，卖完以后立刻就可以实现。避免重整执行中的不确定性，能保障企业重整的成功。实践中已经有若干家上市公司重整计划执行不下去，怎么办？按照破产法的规定，要转入破产清算程序，但是地方政府又不愿意让它转，所以就僵在那里了，没有处理。
第四，出售式重整有利于解决债务人“余债责任”的后遗症问题。按照现行破产法的规定，在重整计划执行完毕以后，原来没有在重整程序中申报的债权可以继续要求债务人清偿，这是存续性的，因为债务人还存在。有的时候，这种补充债权的清偿如果数额过大，会对原来的重整计划已经执行完毕的企业又构成新的破产原因，实践中已经出现过类似的案例。当时申报债权时有个债权人只申报了本金，没申报利息，重整计划就按照他申报的本金进行了分配，重整计划被批准执行后，他又提出申报利息，利息高达好几千万，申报以后按照同样的比例去清偿，债务人承受不了。如果它和本金一并申报，这个问题好解决，因为当时在进行重整计划时，债务人的蛋糕就那么大，多申报债权无非就是最后分的份额少一点，不会影响债务人后续的经营。但如果补充申报，原来我准备给债权人分的蛋糕1000万分出去了，然后你又过来再申报一个，我得从自己身上割下肉来给你分配，此时即使重整计划执行成功的债务人也会再次陷入困境。所以这种存续型的重整会因为这种不确定的“余债责任”而面临新的困境。但出售式重整就避开了这些问题，因为把有效资产都卖给别人了，原来的壳注销掉了，你再想补充申报债权，对不起没有了。除此之外在实践中还会出现有些企业股东用债务人的股权设置质押担保，或者股权被法院查封，当重整计划涉及到股东权益调整时，这个问题也很麻烦。比如说你本来是想将股权转让给新的战略投资者，但是股权被原股东用于债务质押，或者股东欠别人的钱，股权被法院查封，这样的问题在重整计划执行过程中，包括制定过程中都可能构成实体性障碍。如果维持着这种质押或查封的权利，保证质押或查封的优先受偿，那么很多企业的股权调整没办法进行，那怎么办呢？要通过出售式重整。咱们一出售，出售完以后企业外壳就不用了，被质押或查封的股权也就没有价值了，不存在优先受偿的问题了。这些问题在存续性重整中没有办法解决，但是出售式重整可以有效地避开它的风险，解决企业的挽救问题。
在我国的破产制度实施几年以后，人们已经发现存续性重整的不足。实务中像浙江高院也在努力为自己创立出售式（它称之为特殊清算式）的模式来解决遇到的难题。对我们来讲就需要通过立法、司法解释对出售式重整这种模式加以肯定，使企业挽救的道路更加畅通。
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