企业的挽救制度
作者：王新欣 时间：2013-07-08 阅读次数：10305 次 来自：中国民商法律网
三、预重整制度
第三个问题咱们讲一下预重整制度。预重整制度是在传统的重整制度和庭外重组这两者的基础之上，结合并创新而形成的一种新型的企业挽救辅助模式。
预重整基本的运作方式是：困境企业在向法院提出重整申请之前，和各方利害关系人如债权人、股东、新的战略投资者等提前进行协商，拟定重整计划草案的重要内容，在取得这些利害关系人的多数人同意以后，然后将重整申请和重整计划草案报法院，法院立案后，原来当事人在重整程序启动之前对重整计划所作出的表决同意的约束力延续到重整程序之内，法院在审查以后可以直接批准重整计划进入执行。这样就使重整正式成为启动的期间，节省费用。对债务人企业的不利影响降到最低。预重整在实务中包括与全体利害关系人协商以后达成预重整计划草案，也包括与部分利害关系人协商达成预重整计划草案，既可以全部预重整，也可以部分预重整，全部预重整在法院审查后符合规定，法院可以直接批准重整计划，部分预重整法院在重整计划递交以后可以对那些没有参与预重整的那部分利害关系人，由他们单独进行协商对预重整计划进行表决。通常这些债权人都是预计能够通过的，或者预计不能通过而直接强批的。预重整程序与重整、庭外重组有很多法律要点的差异。
预重整制度和传统的重整制度相比，它挽救企业优势的关键点就是在债务人向法院申请重整之前已经和利害关系人充分协商并拟定了重整计划草案，同时得到了多数人同意，而且这些多数人同意的效果是延续到重整程序中的。这个优势有助于解决传统重整程序存在的不足：第一，提前解决疑难问题，节省时间成本。有些问题在重整程序里协商往往时间不够，我国法律规定，重整程序启动后，不管是债务人还是管理人制定重整计划，都必须在六个月内向法院提交重整计划，这个时间是很紧的。如果之前没有协商，六个月往往不够。虽然法律规定可以延长三个月，但还是不够，特别对大型企业来说，国外往往是一两年。由于法定期限的局限，导致一些大型企业，股权结构复杂的企业，在仅仅依靠重整中规定的期间，不足以解决重整计划合理制定问题，容易导致重整失败，包括上市公司是对市场化包括法律最敏感的。去年，最高法院发布了一个关于审理上市公司重整案件工作座谈会纪要，规定上市公司的重整和原来的操作有了一个非常大的改变，在没有纪要之前，因为上市公司的重整既涉及到法院对重整计划的批准，同时如果在重整计划里涉及到上市公司重大资产重组、定向发行、转换控股股东等等都需要证监会行政批准，但这两个批准之间原来没有协商好就有矛盾：到底是法院先批还是证监会先批？法院说我先批，破产法规定递交重整计划后一个月内必须作出批还是不批的决定，如果我批了最后证监会不批，那法院批的重整计划没办法实施；证监会说你让我先批，我不具备批的条件，你把重整计划报我的时候，有的时候很多企业的重大资产重组，包括定向募集什么的它连会计基本日期都没法弄清楚，因为它不知道法院什么时候能批下来，不知道报送以后会不会有延误，你证监会批完了法院又没批，所以这两个机构之间曾经出现过权力行使的摩擦。新破产法颁布以后第一个考虑制定的司法解释是上市公司破产重整这方面的司法解释，但后来就是因为这个问题一直没有出台。但最后经过多方的协调形成了一个座谈会纪要来指导。在座谈会纪要解决了司法权和行政权协调之前，证监会的要求是上市公司重整不许规定涉及行政审批的问题，行政审批的问题法院批完以后单独报我，也就是法院批的主要是债务调整，行政审批的是重大资产重组、定向募集等。但这里又存在一个问题，有的时候法院批了重整计划，报证监会批的时候，市场变化了，或当事人的情况变化了，原来房地产市场好的时候，重整计划是引进一个房地产企业做新的战略投资者，等法院批完以后，国五条下来了，房地产企业都半死不活了，不能再让房地产企业做战略投资者了，那就改吧，再找，出现好多起这样的情况。为了解决这个问题，在这个会议纪要里面，证监会和最高法院进行了协调，方式是建立一个会商机制，就是在重整计划里面必须规定上市公司的各种重整措施，包括重大资产重组等，凡是需要行政审批的都必须规定在里面，不规定在里面的将来不能做，这就跟证监会原来的要求完全相反了。规定完以后报法院，法院发现这里面有需要经过行政审批的，先报证监会。证监会设立一个咨询委，对这种需要会商的行政许可事项进行审核，审核完后不出批文，只出一个专家咨询意见。这样就将两个审批作了一个协调。但这个协调的结果就造成了对上市公司重整计划的复杂性要求，也就是上市公司重整计划制定的时候必须把能够报证监会咨询委让它足以认定你是不是符合条件的全部资料都给做齐了，你才能够报重整计划，而这九个月的时间要把这个东西做出来太难了！对很多上市公司来讲，几乎是不可能的。这个时间上的要求就迫使很多上市公司不得不在申请重整之前事先先做这些工作。这些工作理论上讲可以通过庭外重组进行，但是进行庭外重组的问题是，当事人在进行庭外重组时同意了，但进入破产重整程序后反对，拿他没办法，原来庭外所作的同意不算数，没有约束力，不像美国规定的庭外的表决是有法律效力的，可以约束你在庭内的表决态度。所以要解决这个问题就必须把预重整制度建立起来。当然预重整制度还有一些其他的好处，如它具有更强的当事人自治和市场调节影响，有利于更好地让各方利害关系人积极地参与重整。此外，由于预重整是在庭外进行的，完全是债务人自己主持，不像咱们国家大部分重整都是由管理人主持，管理人制定重整计划，有助于更好地去发挥债务人的积极性。因为重整程序和一般的清算程序是有很大的差异的，咱们国家的管理人主体是清算公司、律师事务所、会计师事务所等，这帮人你让他把一个企业拆散全卖了，这他在行，但你让他把一个困境企业救活，他未必有这经营才能。所以在有些国家，重整的管理人可以聘请企业界的知名人士，咱们国家最初在破产立法时也曾经考虑允许公司的董事、经理作为重整中的管理人，但因为那时我们国家公司乱七八糟，是个什么人都可以挂个董事、经理的牌子，不像国外，基本阶层已经固化了，没有专业资格你上不去，所以后来也就没有将经营方面的人才纳入进来，但实际是需要这方面的人才的。有些债务人不是由于有违法行为、欺诈行为而确实是因为经济环境的变化而陷入破产的，这样的债务人在解决资金问题后他经营企业是很有两下子的，像温州眼镜大王，虽然资金链断了，但他能把眼镜在中国做的排名前列，是很有点经营手段的。让自己去主持重整对企业的挽救要比那些律师、会计师强的多。预重整就是在发挥着这种积极性。另外预重整程序和重整程序相比，因为它不进入正式的破产程序，所以它对债务人的负面影响比较小。社会上很多人不理解什么叫重整，什么叫清算，包括这次尚德进入破产程序，很多报道都不准确，最严重的是尚德被宣告破产了，要被清算，实际根本不是那么回事，人家只是进入到重整程序，是挽救程序。这种不理解会对债务人造成负面影响，会对其资金、信誉等产生不利影响。但是预重整没有进入正式破产程序，可以把负面影响降到最低，保持企业的公共形象，维护业务关系，减少企业人才流失。
当然预重整也有一些不足的地方。主要是因为预重整是法外程序，尽管预重整和重整是密切相连的，如果后面不进入重整，那就不叫预重整而叫庭外重组，只有跟重整联系在一起，才能叫预重整。预重整本身不是一个独立程序，也即它不具有独立的挽救意义，它必须和重整连在一起，才能产生一个对企业挽救的完整机制，所以我们讲预重整是一种辅助机制。这就造成了它和正式重整程序在对债务人的保护方面也存在一些不足。最主要的是在法院受理企业重整申请之前债务人不能享受破产法司法程序的保障，比如重整程序启动以后，债务人对所有的外债清偿都停止，执行程序也不得再执行。但在预重整里做不到这点。另外在重整程序里，债务人包括其管理人可以对未履行完毕的合同进行选择性履行，对我不利的，按照破产法的规定，它可以选择解除。但在预重整阶段它也没有这个功能。还有在预重整中因为主要是协商，也缺乏强制力进行约束，像预重整中的一些钳制问题还有可能出现。所以在预重整适用的过程中，就需要有一些制度对这些问题进行解决。那我国的预重整制度怎么建立呢？
现在我国的企业破产法里没有规定预重整，怎么办？当然最根本的办法是修改破产法，但这个问题不是一时半会可以解决的，那我们就只能在司法解释的范围内尽力解决，但司法解释又受制于破产法，不能跟破产法相对，所以现在就需要通过多种方式结合在一起，去解决预重整制度的适用问题。我们的初步考虑就是“分阶段推进，逐步完善”，对重整制度的建立关键是要做到法制化和规范化，要使它能够和破产法中的重整制度有效衔接起来，从而使预重整最关键的特点，也即效力延续到重整程序，具有可操作性。如果做不到这一点，这个制度就没有真正建立起来。美国的破产法不能直接拿过来，怎么办呢？要变通解决。要使预重整体现出比重整更强的优越性和与重整程序有效地衔接。
第一，要规范预重整的方式。预重整主要是以谈判方式进行的，从我们国家的实务情况看，它的对象包括债权人和相关利害关系人。要想使预重整的效力延续到重整程序中来，同时又不会对其他权益人的权利造成损害，就要做到在预重整谈判的过程中，当你和某一类权益人进行谈判时，原则上这一类权益人都应当包括在谈判的范围内，比如你是和担保债权人，有十个担保债权人，你都要和他谈，你不能说我就找五个谈。由于预重整可以是部分预重整和全部预重整，所以说我只和部分债权人进行谈判，这是可以的，但同一类的原则上应包括全部。通过前期的谈判，能够达成一个重整计划草案，成为可以在将来重整程序中迅速完成重整计划的前提。
第二，要把预重整的谈判成果在法律予以固化。如果不能固化又会使预重整变成和庭外重组一般性的谈判，没有特殊优越性。在司法实践中，困境企业在经营困难还不起债的时候都会首先和利害关系人商量，这是很正常的情况，现在之所以要引入预重整程序，就是考虑把前面的谈判成果的效力延续到后面的重整程序中去，要做到这一点，就要做到谈判成果的法律固化。像美国等其他国家，是通过立法来解决这个问题的，我国破产法司法解释无法确认这种效力，那怎么办？我们考虑的是在谈判的时候可以通过合同的约定和法院对合同约定的支撑来解决这个问题。比如说在司法解释里面可以规定，当事人在预重整中可以制定重整计划草案，在草案上签署同意的债权人等将来在重整程序里禁止反言，只要在上面签字，后面就要强制履行。在正式的重整程序启动后，除非有法定原因或情事变更，当事人反悔的法院不予支持。这样可以在相当程度上保障预重整谈判后果延续到这里，这样就促使预重整谈判更严肃、更加规范化，更能够把当事人的权利规定的更加严谨。这点在预重整谈判时必须事先向当事人讲清楚，你同意就参加，不同意就不参加，不参加谈判是你的权利。
第三，通过司法解释确定法院审查预重整程序里利害关系人对所制定的重整计划草案同意的合法有效的标准，也就是说他虽然是同意，但这个重整计划本身有没有问题？再一个，这个同意表决的过程比如信息披露是不是真实？有没有虚假信息？总之要制定一个审查标准。将来如果有人提出异议的时候，就要进行审核，判断预重整过程是不是合法，如果不合法我就不承认。这个标准一定要制定出来。最后，因为预重整程序是债务人自行管理财产，主持谈判并且制定重整计划草案，所以在重整程序启动以后，通常也要由债务人自行管理，因为这是一个延续性的过程。你插进一个管理人有时会使谈判中断，因为谈判主体变了不确定性就增加了。咱们国家现在的法律规定是：法院受理重整申请以后，先要指定管理人，然后接管破产企业财产，债务人要想自己管理，要想法院提出申请，符合条件的，法院批了以后管理人再把财产转移给债务人。这个程序是很不合理很复杂的，中间也会出现一个问题，所以现在即使没有预重整程序，我们在司法解释里也有一个规定：如果债务人想自行管理，他可在申请重整的同时，提出自行管理的请求。法院在受理批准重整程序的时候，也可以直接批准债务人自行管理，管理人只负责监督，这样就避免程序上的浪费和交接成本。在预重整程序中，这个环节就显得更为必要，司法解释在这方面的制定也要更加完善，使它能够相互衔接起来。
另外，针对预重整本身不具有像中止执行等自动中止的法律效力，那么在实务中像浙江高院也在考虑在高院内部制定一些操作规范，比如说倡导银团在谈判时银团内部先达成一个协议，比如十家银行都暂停追债，给三两个月的时间再谈，谈下来按这个走，谈不下来再说。这里面只要有一个银行追债，其他银行不追不行，不追便宜就让别人弄走了，这就需要法院系统将来和银行进行利益协调，企业预重整的时候也要先和法院进行协调，和银团包括政府部门进行协调，这样即使在预重整中，也要争取一些对企业挽救更为有利的措施。同时，浙江高院还考虑对预重整程序采取“类破产处置”支持，包括支持银团中止债务执行等措施。这样就可以在两个程序的衔接方面更好地使预重整达到它的法律效果。这个问题咱们国家和其他国家相比，更具有复杂性，因为现在的破产立法对这个问题没有明确的规定。怎么去打擦边球把这个制度给它建立起来，这是需要一定的法律上或法理上的支撑的。
最新的问题咱们基本上讲完了，原来还想讲重整计划批准中的债权保护，不过这个问题是破产法里面已经有规定的了，不过就是说在理解上怎么理解怎么执行的问题，我想你们上课的时候老师已经提到了，这个问题也比较复杂，咱们下回其他时间再继续讲。
互动提问环节：略
徐阳光老师：王老师在刚才两个多小时的演讲中，对企业挽救的三大制度以及重整中的最新发展趋势和司法实践中的最新做法进行了非常深入的解析，可以说是一场破产法的知识盛宴。破产法的美丽新世界充满了各种问题和挑战，期待着我们去钻研，去思考，期待着我们从立法和司法方面去努力，去改进。感谢王老师的精彩言演讲，感谢大家的热情参与，期待同学们以及社会各界有识之士继续关注和支持中国人民大学破产法研究中心的各项活动。谢谢大家！
（本文由中国人民大学法学院硕士研究生李斌根据录音整理，由徐阳光老师审定）
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