上市公司重整中的公司集团破产问题

　　四、公司集团破产时的资产处置问题[11]

　　涉及企业集团的法律要求达到两个目标的平衡：通过法律为经济集团建立结构规范以及建立保护集团的子公司的少数外部股东、债权人和雇员。[12]为此，在公司集团破产的情况下，需要对公司集团的资产处置作出特别的安排。

　　（一）集团内部融资的问题

　　在公司重整的情况下，在重整程序中获得融资是重整程序成功进行的重要因素。由于公司集团规模较大，如果缺乏重整程序中的融资，则对企业集团的重整或者使公司集团能够维持继续经营从而作为继续经营的企业来出售的可能性会更小。

　　公司集团在重整融资方面，须适用的一般法律规则应与单独企业的重整融资相同。然而，涉及企业集团的特殊问题是，企业集团的重整融资的一个可能的资金来源方是集团内的成员企业。也就是说在企业集团重整之时，重整融资的来源不仅有可能来源于外部，也有可能来源于内部。因此，企业集团破产之时，法律规则设置的重点在于对集团内部成员提供融资时的规则安排。

　　允许集团内部成员提供重整融资的法律规则应当满足以下方面的目标：第一，促进企业集团成员包括进入破产程序的成员或者未进入破产程序的成员对集团内的其他成员提供重整融资，以使融资的接受方能够获得融资从而保证其业务继续经营；第二，这种法律规则应当设置相应的规则，使得重整融资的提供人和接收人以及权利有可能受到这种融资影响的人的权利得到适当的保护，从而在企业集团相关成员间公平地分配利益和公正地分担损失。

　　具体的重整融资可以包括以下方式：对企业集团中已经进入破产程序的其他成员提供启动破产程序后融资；在其资产上设置担保权益，为向已经进入破产程序的其他集团成员提供融资担保；为其他集团成员的融资提供保证。

　　这种启动后融资应当满足以下条件：该融资是为了企业集团成员业务的继续经营或生存所需要，或者为保全该企业集团成员资产价值增加的需要而进行。对该集团成员债权人的任何损害可以与从提供融资、设置担保权益或其他保证中获取的利益相互抵消。

　　（二）公司集团破产的特别救济措施

　　集团成员之间可能存在复杂的金融交易网，因此完全按照单一经济实体的模式来处理企业集团问题可能会出现效率低下或者显失公平的问题。法律提供的救济做法一般包括：撤销集团内部交易；使集团内部借贷排序居次；将外部债务责任延及集团非破产成员、高级管理人员和股东；摊付令；集中或者实质性合并令。

　　1.集团内部撤销权

　　在企业集团的情况下，破产法中的撤销权的行使需要有特别的考量。由于企业集团内部往往存在大量的交易，这时法院需要考虑企业集团的特点。

　　在企业集团内部的交易可能包括：集团成员之间的交易，把集团中一个成员的利润上交给具有控制权的集团成员，集团成员之间的相互贷款，以支持借款成员继续其交易活动，集团成员之间的资产转移和担保，集团一个成员向集团相关成员的债权人付款，集团一个成员提供担保或者抵押以支持外部债权人向集团另一成员提供贷款。交易可能涉及为调拨价格而订立的合同。这些交易根据单独的合同当事方所订立的合同来看可能是不合理的，但在企业集团下具有一定的合理性。

　　在考虑对集团内部交易是否要适用破产法中的撤销权的时候，这种对交易的目的的考察非常重要，必要时需要考察这种交易是否属于企业集团内部的“正常交易过程”。

　　企业集团的内部交易有可能有两个指向。一种是完全基于企业集团利益发生的，在单独企业的情况下不可能出现的交易。例如集团集中管理其现金流和现金转移。另一种是在重整融资过程中出现的集团内担保，尽管提供担保的成员没有直接从获得的融资中获益，但由于在集团活动中，提供担保的成员可能紧密依赖获得融资一方的经营。

　　2.排序居次

　　排序居次是指在企业集团的情况下，与债务人拥有关联关系的债权人或者债务人的股东拥有的债权可能会被置于其他债权人的后位清偿的情况。这种居次可以采取两种方式，有条件的居次和自动居次。有条件的居次是指只有在集团内部人实施了不公正的交易的情况下，才将其债权置于后位，例如，操纵集团内部交易，以牺牲外部债权人为代价自己牟利，实施对受控制方债权人和股东的不公平行为，例如压低分红政策等。自动居次的法律规则则自动地使股东的债权或者有关联关系的债权置于外部债权人的债权之后。

　　排序居次尽管有利于实现对外部债权人的公平，但其在外部债权人的债权数额巨大的情况下，有可能实质地减少或者消灭被置于次位的内部人的债权。这可能会威胁到排序居次的集团成员的生存，影响到该集团成员的股东与债权人的利益。在重整情况下，甚至会影响到整个集团的利益。

　　美国破产法第510条明确规定了有关债权顺位居次的问题，其法律规定如下：（1）在进入破产程序前签订的债权居次的协议，在其符合非破产法的情况下，仍然在破产程序中有效。（2）为本法的分配目的，如果由于购买债务人的股份或者债务人的子公司的股份的交易被认定无效而导致的请求权或者因该交易无效而导致的损害赔偿请求权，应该次位于所有的高于或者等同于该股份所代表权益的请求权。除非该股份是普通股，这种请求权和该股份具有同等顺位。（3）除了上述两种情况外，法院在通知和听证后，可以①基于衡平居次的原则，为分配的目标，命令全部或者的债权应在另外的全部或者部分债权后清偿或者全部或者部分的利益之后清偿；②命令任何担保后位债权的担保物归入破产财产。

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