破产程序启动的不同立法例讨论

    同民事诉讼、刑事诉讼等程序一样，破产程序的启动也受制于一定的程序契机，此一程序契机自古以来就有所谓职权主义和申请主义的分野与对立。在欧洲中世纪及其以前的破产法中，普遍盛行着破产有罪的观念和原则，破产不仅意味着债务人的经济崩溃，而且意味着它对社会经济秩序的威胁。因而，破产事件一旦发生，法院即可依职权发动破产程序，主动追究债务人的破产责任，而无需藉诸任何人的控告和起诉，即所谓“职权主义”。历史发展到近代，个人主义逐渐抬头，破产事件的私权纠纷性质日渐得到认同，与之相适应，在破产程序的启动机制上，长期处于主导地位的职权主义开始削弱和萎缩，当事人申请主义成为发动破产程序的主要原则。这里对债务人的破产申请包括当事人在内的债权人、债务人等申请权人的申请，体现了民事上“不告不理”的原则。

    由于破产程序的启动制度存在“申请主义”和“职权主义”两种方式，我们有必要从破产法的性质进行法理分析，然后决定采取何种启动方式更为合适。

    按照大陆法系的传统分类方法，程序法属于公法，商事实体法属于私法。由于各国的破产法中都兼具程序法与实体法的规定，故坚持严格区分私法与公法的学者，在论及破产法的性质时，往往一筹莫展。

    关于这个问题，我们认为首先应该注意20世纪以来的法律发展趋势——私法公法化、公法私法化。20世纪以后，随着资本主义从自由竞争到垄断阶段，国家同经济活动的关系发生了很大变化，它不仅日益加强对经济活动的直接干预，对私权绝对和意思自由加以限制，而且大量地参与经济生活，直接作为民事主体出现，因而也就出现了日益发展的私法公法化和公法私法化的趋势。也就是说，在一些私法中，体现出了要在当事人自治与国家干预之间保持适当的界限，以便给当事人意志以必要的自由空间，同时给国家的干预职能划定合理的活动范围。在破产程序中，同时存在着国家干预和当事人自由意志的空间，但它们有各自不同的活动范围。例如，法院的裁定是国家司法权力的体现，而债权人会议的决议则是当事人自由意志的表现；由当事人申请启动破产程序体现了当事人自由意志，而由法院依职权启动破产程序则体现了国家权力。

    如果我们坚持破产法是私法，则根据私法的“不告不理”之原则，破产程序必须由当事人申请来启动，那么就说明我们没有实事求是地对待私法公法化的问题，更没有实事求是地看待破产制度的发展趋势。而依此理念指定的破产制度也不可能起到法律在社会经济生活中所应起到的积极作用。

    而在国际通例中，现代各国破产法呈现的总体态势，乃是以申请主义为原则，并同时辅之以职权主义。

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