破产宣告前成立的担保债权可以优先受偿

    担保权的优先受偿性是担保权的本质属性。其优先受偿是否受到尊重，是担保权价值实现的关键所在。《企业破产法（试行）》第32条第1款明确规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”中的第203条也规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第241条进一步明确，债权人就其抵押物或者其他担保物享有优先受偿权。从这些规定中可以看出，中国破产法原则上是充分尊重担保权的优先受偿性的，只是对其具体实行没有明确规定。

    中国理论界把担保权优先受偿权归入大陆法系别除权的范畴。也有人认为，因为“破产人以其财产对第三人债权提供担保者，该第三人债权无法归入有财产担保的债权的范畴”，所以，中国立法上有必要使用别除权这一术语。

    破产法对担保权规定条文的表述，虽然没有直接采用别除权概念，但具体内容可以说符合别除权创始国——德国破产法的别除权的内涵。别除权是德国破产法为了保护担保债权人而设立的，为何不直接使用附担保债权而创造出别除权概念，主要原因在于附担保债权与别除权在外延上不尽一致，并且，采用别除权概念也表明破产法对担保权的特殊待遇。其特殊性在于：一是别除权的行使不纳入破产程序；别除权人免于破产程序费用的负担，与破产程序的进行没有关系。二是别除权人得到满足后的剩余财产可以列入破产财团所属财产，别除权的行使可在破产程序外进行。

    中国破产法的规定固然属于别除权的范畴，但德国破产法上的别除权效力远比中国的规定广泛。它不仅包括担保权，而且还包括“共有物上的负担债权”和由法律特别规定的其他享有别除权的债权。别除权所关注的是破产人的何种财产可以由别除权人单独受偿，因此所遵循的法律程序，就具有了不受破产程序统配的特性，或者说它是游离于破产程序之外的特殊状态下的民事执行程序。明确这点，就肯定了别除权在实行程序上的独立性和优越性。破产法赋予担保权以别除权待遇，才真正体现了担保权的融资信用功能。

    尽管担保权在破产法商被定性为别除权，可以使权利人享受到更加优厚的待遇，但也不能因此说“别除权比有财产担保的债权更加确切和科学”。国外立法上创造的术语，我们不能简单的拿过来使用。因此，外国立法在确定一个法律概念时，它所具有的功能和行使原则都与该法的其他规定相配套，并具有内在的逻辑关系。如德国破产法上的别除权，附担保债权享有别除权待遇是有适用前提的，即最早典型担保物权取得破产法上别除权资格，必须进行公示登记。由于各国的担保权范围不同，别除权的范围也不一样。真正把附担保债权定性为别除权，也需要对其他相关法律制度作出合乎逻辑的调整。其实，破产法使用附担保债权概念，虽然不能像别除权直接反映担保权的破产法地位，但破产法所调整的是一种债权债务关系，附担保债权更能直接地反映这种关系。尤其是随着破产预防目标的确立，破产法不仅调整债权人和债务人的关系，更多的是调整债权人之间，主要是有担保债权人与无担保债权人之间的关系。有担保债权与无担保债权相对，使立法的规定更加明了和清晰。再者，别除权并不是破产法上新成立的权利，它还是以民法的担保权为基础，脱离不了实体法对担保权的原则性规定，破产法上称担保权为别除权，也仅是具有观念上的意义而已。至于有担保债权无法涵盖第三人为破产者提供担保的债权的问题，并不是破产法上的担保债权，因为，债权人只能向破产者行使对人的请求权，其担保权是一种物权，应当对物行使。为此，破产法上的有担保债权仅指对破产人提供担保物的债权。即便是破产人为第三人提供财产担保，第三人也可以作为担保债权人，向破产人提供的担保物行使担保权。

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