债务人特定财产之上的担保权的行使

    关于对债务人的特定财产享有的担保债权人受重整程序冻结效力影响的程度，各国法律规定有较大不同，因为对一些担保债权人而言，阻止其自己行使其担保物权可能比较困难，例如留置权和质权，而且要平衡一些竞相利益：这包括在有担保债权人对设押资产的权利上尊重他们在破产前取得的优先权；尽量减少中止对设押资产的价值的影响；为全体债权人实现资产价值最大化；以及在重整情况下确保将有生存能力的债务人成功重整所必需的一切资产置于破产程序的控制之下。债权人要求债务人为保护其债权而出具担保，以防债务人无法偿债。要使担保达到这一目的，破产程序启动时不应延误或阻止有担保债权人立即实现其对设押资产的权利。因此，对于采取任何将会降低有担保债权人收债能力的确定性和减损担保权益价值的措施，例如对有担保债权人适用中止，可能都需要认真加以考虑。这样一种措施最终不仅有损于当事方在其商业往来中的意思自治和遵守商业交易的重要性，而且不利于获得可承受的信贷；担保权益提供的保护一旦下降，信贷价格就会上升，以抵消更大的风险。有些破产法作为替代中止的一种办法，把有担保的债权人排除在中止范围以外，这种破产法强调鼓励债务人和债权人在启动程序之前进行谈判，以便对程序的进行方式达成一致意见。然而，越来越多的破产法承认，在许多情况下，允许有担保债权人随意执行其对设押资产的权利重整可能不利于实现重整程序的基本目标，尤其是企业经营所必备的机器设备、设施等设定担保的情况。为此原因，在服从某几类保护的情况下应将其列入中止的范围之内。为了企业的复兴和债权人的一般利益，令持有担保权的个别债权人在权利行使上作出暂时的忍让，应该说是公平的。例如《美国破产法》第363条（c）款（2）项规定，占有中的债务人或者受托管理人原则上不得使用、出售或出租担保物，但是，在该担保物上享有利益的实体均予同意的，或者法院在通知和听审后授权使用、出售或出租该物的，不在此限。在法国《困境企业司法重整及清算法》中，对于重整企业在继续营业中的财产使用未作任何限制。由于该法不承认别除权的地位，有担保的债权人只能按重整程序或清算程序接受清偿，故重整企业有权使用未转移占有的担保物。对于已转移占有的担保物，该法第33条规定，经法官监督人批准，企业可以通过清偿被担保债权赎回继续营业所必需的抵押物或依法扣留物。不过，对于担保物的处分，该法第34条作了一定限制，即，出卖设立了特别优先权、质权或抵押权的财产时，应当将相当于被担保债权额的出卖所得提存，留待将来执行重整计划或者清算分配时，按照该法第78条规定的顺序用于清偿债务。在上述两个立法例中，担保权人对担保物的处分权，在重整继续营业的情况下，原则上都处于停止状态。

    我国《企业破产法（试行）》没有规定完全意义上的重整程序，破产程序的冻结效力也不及于对债务人的特定财产享有担保权的债权，对于这些优先受偿权利，旧法给予了充分的保护，规定已经作为担保物的财产不属于破产财产，担保物的价款超过其所担保的任务数额的，超过部分属于破产财产。破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利，其超过担保物的价款的，未受清偿的部分，才作为破产债权依照破产程序受偿，因此，有学者将其归为别除权，主张该特定物不属于破产财产，该债权的行使别除于破产程序之外。此次制定破产法对以对债务人的特定财产享有担保权的债权保护态度作了修正，由绝对优先保护变为相对优先保护，例如该特定物同样要列入破产财产。当然，如果把有担保债权人包括在中止范围内，破产法应当采取一些措施，确保有担保债权人的利益不会因中止而减少，例如美国破产法就采取了对有担保债权人的充分保护原则。新破产法在制定过程中对这个问题也有所考虑。本来，在整个重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权要暂停行使，一直到重整程序终止。但是，依照《企业破产法》第75条第1款的规定，担保权或者优先权的标的物有损害或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。

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