无锡尚德债权人会议引发的法律思考之二－－破产重整草案中涉及表决权相关问题的分析
作者：呐喊 时间：2014-01-17 阅读次数：2667 次 来自：新浪博客
破产重整草案，可以说是破产重整成功与否最重要的法律文件，笔者本文对无锡尚德破产重整计划草案中涉及的一些法律问题提出自己的思考，但笔者首先强调的是，无锡尚德的破产重整是成功的，写作本文只是就其中的一些枝节性的内容提出自己的想法，无意否定无锡尚德的破产重整，只是一个法律人的吹毛求疵，更准确地说，应是对于法律问题探讨的兴趣所在。
无锡尚德的破产重整，应该是破产重整案例中比较复杂的案例，其一，债权人类型多，税收债权、职工债权、担保债权、普通债权各个债权类型都有，而且普通债权中，有国内债权人，还有国外债权人，国外债权更是有争议很大的长单债权如何认定的问题，有对无锡尚德的债务进行担保的债权人，也有无锡尚德为其他债务人担保的保证债权，有连带责任保证债权，也有疑似一般保证的保证债权（新洲工业园债权，后该债权未被确认）；其二是债权人众多，经确认的债权数额巨大。仅普通债权人就达546家，确认的普通债权达93亿，在重整计划草案表决时，还有未申报的债权人多家，未申报的债权额超过13亿；其三，破产人是在纽约证券交易所主板上市的公司（尚德控股）之主要资产，破产人与控股公司之间存在一定的人格混同，破产重整备为各方关注；其四、破产人的产品还有长期技术维护的问题，债权债务与不能及时了结的权利义务纠结在一起。在此情况下，要制定一个能为各方所接受的破产重整计划草案，其难度之大可想而知，当然，由于涉及的问题复杂，方案部分内容会有争议也就在所难免，笔者在此对破产重整计划草案中的几个问题提出商榷。
一、 债权人分组的标准探讨。
破产重整计划草案规定，普通债权“每家债权人10万元以下部分（含10万元）的债权全额受偿；10万元以上部分在以下两种受偿方式中选择其一受偿：
①受偿方式一：以“现金”方式受偿，受偿比例为31.55%。
②受偿方式二：以“现金+应收款”方式受偿,即每家债权人除按照30.85%的清偿比例获得现金受偿外，还可以无锡尚德账面9笔应收款受偿。按照上述应收款的评估价值测算，每家债权人受偿比例在30.85%的基础上可提升约0.94%”，该方案的新颖之处是让债权人选择，有两种资产受偿模式，债权人可根据自己的利益偏好进行选择，这样，无疑增加了重整计划草案通过的可能性。不过，该方案的10万元以下全额受偿，10万元以上的部分部分受偿，而在重整计划草案分组表决中，10万元以下的普通债权人和10万元以上的普通债权人在同一组中表决，笔者认为这一做法不妥。
破产法规定“人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决”，全国人大常委会法制工作委员会在其编著的《破产法释义》中对此解释道“在实践中，大债权人往往人数少但是债权数额大，而小债权人往往人数很多但是债权数额却较小。如果把所有普通债权作为一组进行表决，按照同一比例清偿，重整计划草案很难取得出席会议的债权人半数同意。如果对小额债权人提高清偿比例以取得他们的同意，对大额债权人的权益影响也很小。因此，本条第二款规定，人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设立小额债权组对重整计划草案进行表决”（破产法释义，法律出版社，P119）。对于本段的论述，我们再作深入的探讨，何为必要时，是为了重整计划草案的通过而以通过为必要分设小额债权人组，还是小额债权人的清偿比例与其他普通债权人的清偿比例不一样而致使同一组内不符合公平对待的规则而必要另立一组，还是必要只是法院或者管理人的自由裁量权，并无任何标准。笔者认为，虽然破产企业能够通过破产重整生存下来的，应该鼓励债务人破产重整而不是破产清算，尽可能地减少破产清算给各方带来的损失扩大，但破产重整不应该是破产的目的，不能为了通过破产重整计划草案而人为地分组，因此，“必要时”不能解读为只是为了有利于重整计划草案的通过，结合破产法第87条的规定“（五）重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第一百一十三条的规定”，该款虽然规定的是法院强制批准重整计划草案的情形，而不是对债权人大会通过的重整计划草案的规定，但有助于我们对重整计划草案分组的理解，同时，如果重整计划草案不具备该款的条件，在重整计划两次表决都不能通过的情况下，法院都不得对重整计划草案进行强行批准，因此，“必要时”，应该包括在同一组内，分配的比例必须是一样。当然，如果该组全部同意，即使分配的比例不一样，所有的普通债权也可以分为一组。
对于债权分组，笔者认为，除了债权的性质应该一样外，分配的方式也应该一样，比如，均为现金分配，比如均同时分配，不能把不同的分配方式的债权分为一组，否则可能会形成，一类债权利用其债权人数多或者债权数额大而对少数其他债权进行民主暴政，除非该组全部债权人同意。所以，在尚德的重整计划草案中，小额债权人全额受偿与其他普通债权人同组，未到期保证债权的分配提存（重整计划草案规定，未到期的保证债权予以提存）与其他普通债权同组是存在一定的问题的，撇开提存问题的合法性不谈（因为对于债权人表决来说，即使合法的方案，债权人也有权投否决票），由于未到期的保证债权人数既少，债权数额相对也较小，其即使反对保证债权清偿予以提存，反对也基本不起作用，等于是活生生被其他普通债权人强暴了（普通债权人的为即时分配，保证债权为提存分配）。
破产法上规定的债权分为四组或者五组，是单边性的强制规范，即分组不得小于上述四组，但不是不允许将其中的某些组再细分，组内债权同一性，权益同一性应该是分组的基本标准。
对于无锡尚德的破产重整方案表决来说，现在的分组虽然法律上可能存在争议，但却是最有可能通过的分组办法，做好了几家银行债权人的工作就解决了债权份额的表决问题，保证了小额债权人的全额受偿，就保证了债权人数的表决问题，可以说这是一个投机取巧的分组方案。
二、 破产费用与共益费用的处理模式。
根据破产法的规定，破产费用和共益费用的分配顺序应是在普通债权之前。破产重整计划草案规定的是由无锡尚德随时清偿，这里可能带来两个问题，一是在无锡尚德的原股东让渡全部股权的情况下，顺风支付的收购对价的主体到底是谁，显然不能是无锡尚德的原股东，因为债权人是以分配款清偿自己的债务为对价的，重整后的无锡尚德不再对债权人负有破产债权相应的债务了，所以顺风支付的对价应该理解为是支付给债权人的，其路径应该理解为是顺风支付给无锡尚德，无锡尚德用以清偿债务，无锡尚德原股东的股权强制划拨给顺风。在此理解下，破产费用、共益债务的偿付主体就是无锡尚德了，此问题得以解决；第二个问题就是破产费用和共益债务的随时清偿，虽然破产法第43条规定了上述的清偿规则，但该清偿规则还有一个底限，就是破产费用和共益债务优先于普通债权清偿，对于破产费用，由于主要是法院和管理人主导下所发生的费用，其保障也主要是他们的利益，其可以通过职权便利得到保障，实际破产重整计划也为他们保留了相应的现金，但共益债务的债权人却没有如此的保障。由于在破产期间发生的营业和经营上的债务属于共益费用，其大多数可能并不能在破产程序终结前得到清偿，其中有许多可能也没必要在此期间清偿，因为破产重整后，企业还在，相应的业务合作关系也还在，但是，没必要清偿和保证债权的优先清偿并不矛盾，共益债务的债权人不参加破产重整方案的表决，其对自己的债权没有在重整计划草案中有相应的发言权，而重整计划草案又涉及他们的利益，如果都在普通债权清偿前予以清偿，当然不应该赋予他们发言权，而现在是没有他们的发言权，却要他们接受破产重整计划对他们的安排，显然设计上权利义务不匹配，为此，笔者认为，应该赋予共益债务人就无锡尚德的资产的担保权，从而保障其共益债权的清偿优先性，理论上说，重整后的企业仍然可能会破产，没有物权保障的共益债务在下一次的破产中，法律上是不符合共益债务的特征的，不能受到共益债务保护，只能是破产债权，因为共益债务是有相对性的，此次破产程序中发生的共益债务并不能转化为下次破产中也是共益债务，而且，对于共益债务人的优先保护，是此次破产管辖法院和管理人的义务，他们应在其履行职责结束前对共益债务作出妥当的安排，而不是将共益债务的清偿转化为重整后的债务人的义务。
三、 保证债权的处理方案。
对于连带责任的保证人破产，如果债权到期，债权人可向保证人，也可向债权人主张权利，该保证债权与其他普通债务的债权无不同的性质。如果债权未到期，则争论比较大。
破产法第四十六条规定“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”，债务人破产，债权人对债务人未到期的债务提前到期，对此，没有争议，而如果该债务有保证人担保，此时债权人对保证人的债权是否也提前到期，普遍的观点是不能提前到期；相应的，如果债务没有到期，保证人破产，此时普遍的观点是债权人对债务人的债权不能视作提前到期，以保证债务人的期限利益，对于保证人来说，债权人的债权是否提前到期，则存在较大的争议。
一种观点认为“连带保证人破产时，。。。。。如主债务还未到履行期的，因连带保证人是否承担保证责任尚不确定，此时应先确认为临时破产债权，待主债务到期后再确定为正式的破产债权。如果主债务在破产财产分配时仍未到履行期的，人民法院应对债权人可能在破产分配中受偿的数额进行预留”（见：试论保证人破产的情况下，对债权人权益维护的反思，作者，邵有，律师
http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=24336）。
另一种观点认为“如果保证人被宣告破产时，主债务仍未到期，主债务人对未到期的债务享有期限利益，自然无清偿义务。但若保证人也可享有此期限利益，等主债务到期时，保证人的破产财产可能早已分配完毕，其保证责任实际等于被免除。为此，在破产程序中便须将债权人对保证人之权利适当扩张，以维护其正当权益。对此种情况，可参照适用《破产法》第31条规定，保证人被宣告破产时，将其未到期之保证责任视为已到期，在减去未到期的利息后予以清偿”（ 破产案件中的保证责任问题作者，人民大学教授王欣新，
http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=13003）
上述两个观点，看似不一样，实质是一样的，都是在保证人破产的情况下，确认债权人对保证人的债权为破产债权，并保留相应的财产供分配，只是一个主张现在就分配，一个主张先预留，等债务到期后再分配，两种方法都保证了债权人原来合同的债权担保权益，但是两种方式的后果并不完全一样，对于债权人和债务人的影响也不一样。
预留（即提存）分配，有的债务是长期的，比如20年期的，此时，提存20年，一是破产程序早已结束，而因提存，破产事结而案未了，并且，根据破产法第119条，债权未决而提存的分配款保留自破产程序终结之日起不得超过2年；二是债权人要求保证人和债务人承担责任的程序权利不因保证人破产而受影响，20年债务到期后，债权人仍有权先追究保证人的责任再追究债务人的责任，也就是保证人在债权人要求清偿的情况下，应该先行将提存的分配财产支付给债权人，再去追究债务人，而不能要求债权人先去追究债务人的责任，在提存的资金支付给债权人后，保证人如果是破产清算，则连追究债务人的主体都没有了，管理人不再履职，法院也不能代表破产保证人去追究债务人的责任，即使追回了财产，此时该如何分配又是一个问题了；三是分配财产提存20年，相应的财产各方均无权使用，实际是造成社会资源的严重浪费。此方案的最大好处是使债务人的期限利益得到了保障，即债务人不因保证人的破产而需要提前清偿部分未到期的债务。
同时分配，享有保证债权的债权人与其他普通债权人一样清偿，破产的保证人提前履行了自己的担保责任，这也符合未到期的债务视为到期的法律规定，保证人在承担保证责任后，可以向债务人进行追偿，此时，虽然对于债务人来说，自己的债务未到期，但是，由于保证人破产，保证人因提前代偿而使保证人对债务人产生了债权，债务人不能以债务未到期抗辩，债务人此时牺牲的债务期限利益是债务人的法律风险。
比较两个方案，同时分配与提存相比，前者案结事了，不致使破产程序迟迟不能终结，同时，也有利于避免不必要的资金闲置，并且不致使债务人逃脱保证人的追偿，唯一的问题是使债务人的部分债务被迫提前到期，而这应该理解为是企业破产给各方当事人带来的诸多不利影响之一，相比较而言，还是同时分配方案的利大于弊。即使同时分配与提存都成立，此时，也宜由债权人选择分配方式。
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