破产原因和强制清算原因竞合时 债权人依法享有申请破产清算或强制清算的选择权
申请再审人中国国旅贸易有限责任公司与被申请人长江农业开发有限公司强制清算案
作者：刘敏 时间：2014-01-24 阅读次数：6173 次 来自：中国清算网
一、案件来源
申请再审人中国国旅贸易有限责任公司因与被申请人长江农业开发有限公司强制清算一案，不服北京市高级人民法院（2011）高法特清预终字第4308号民事裁定，向最高人民法院申请再审。最高人民法院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查完毕。
二、当事人基本情况
申请再审人（一审申请人，二审上诉人）：中国国旅贸易有限责任公司。住所地：北京市朝阳区建国门外永安东里甲3号通用国际中心A1901-1903。
法定代表人：李杭红，该公司董事长。
委托代理人：张爱军，北京市中勤律师事务所律师。
委托代理人：张宇昊，北京市中勤律师事务所实习律师。
被申请人（一审被申请人，二审被上诉人）：长江农业开发有限公司。住所地：北京市朝阳区小关东里10号院润宇大厦8层。
法定代表人：来新时，该公司董事长。
三、一审法院查明事实及审理情况
一审法院查明，长江农业开发有限公司成立于1996年4月29日，企业类型为有限责任公司，注册资本一亿元，法定代表人为来新时，登记机关为中华人民共和国国家工商行政管理局。长江农业开发有限公司的发起人为连云港如意集团股份有限公司、新希望农业控股有限公司、中国安泰经济发展公司、南昌科瑞集团公司、南京农业大学。长江农业开发有限公司年检报告书所附的2000年12月31日《合并资产负债表》显示，该公司净资产为114853869元。长江农业开发有限公司因未依法年检，于2002年11月19日被国家工商行政管理总局吊销营业执照。根据一审法院（2002）二中民初字第09291号民事判决，中国国旅贸易有限责任公司对长江农业开发有限公司享有债权6724217.50元，其中本金670万元，诉讼费24217.50元。该判决生效后，中国国旅贸易有限责任公司于2003年6月27日向本院申请强制执行，一审法院于2003年9月11日作出（2003）二中执字第681号民事裁定，裁定中止执行。
一审法院根据农业公司的工商登记地址无法通知长江农业开发有限公司。长江农业开发有限公司工商登记材料中载明的法定代表人来新时向法院陈述：长江农业开发有限公司于1997年8月1日起被连云港如意集团股份有限公司原董事长侍守江承包。1997年8月8日，长江农业开发有限公司通过第五次股东会决议，全体股东一致同意法定代表人变更为侍守江，但一直未办理工商变更登记。此后，长江农业开发有限公司住所地发生变更，来新时不了解公司的财产、财务及管理人员情况，目前已无法代表公司。
一审法院认为，债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力的，应当认定其具备破产原因。长江农业开发有限公司未向中国国旅贸易有限责任公司清偿生效判决所确定的债务，经人民法院强制执行，仍无法清偿债务，应当认定其明显缺乏清偿能力。据此，长江农业开发有限公司已具备破产条件，应当依照《企业破产法》清理债务，故中国国旅贸易有限责任公司对长江农业开发有限公司提出的强制清算申请不符合受理条件。依法裁定：不予受理中国国旅贸易有限责任公司对长江农业开发有限公司提出的强制清算申请。
四、当事人上诉答辩情况
中国国旅贸易有限责任公司不服一审法院裁定，提出上诉，请求撤销一审裁定，指令一审法院依法受理中国国旅贸易有限责任公司的申请。其主要上诉理由是：一审裁定适用法律错误。（1）《企业破产 法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》（以下简称《企业破产法司法解释（一）》）有特定适用范围，仅适用于法院审查破产案件受理时，不能作为审查强制清算案件立案条件的依据。（2）《企业破产法司法解释（一）》指出，法院强制执行不能时，破产原因成立。但这并非是从证据上证明了“资不抵债”，而是为保护债权人权益，在法律上的一种推定。本案长江农业开发有限公司最后一次年检提交的2000年《合并资产负债表》显示，资债相抵后的净资产额为114853869元，不是资不抵债，因此长江农业开发有限公司不符合破产案件。（3）《最高人民法院关于审理公司强制清算案件操作规范（试行）》对强制清算与破产两种案件的衔接程序有明确规定，依据这些规定，在申请人提起强制清算申请后，法院指定的清算组才是对债务人是否具有破产原因最有发言权的法律主体。（4）债权人申请强制清算还是破产清算，享有法律上的选择权。原审裁定是对中国国旅贸易有限责任公司该选择权的侵害。（5）如本案不予受理，司法实践中将根本不存在符合受理条件的“债权人申请强制清算案件”，这将是非常荒谬的。
五、二审法院查明事实及审理情况
二审法院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，该院对此予以确认。
二审法院认为，长江农业开发有限公司未向中国国旅贸易有限责任公司清偿生效判决所确定的债务，经人民法院强制执行，仍无法清偿债务，根据《企业破产法司法解释（一）》的规定，应认定长江农业开发有限公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，已具备破产原因。在这种情况下，中国国旅贸易有限责任公司作为债权人申请对长江农业开发有限公司强制清算不符合受理条件，一审法院裁定不予受理其申请正确，中国国旅贸易有限责任公司的上述理由不成立，其上诉请求该院不予支持。
综上，依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十四条之规定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。
六、申请再审人申诉请求和理由
（一）在审请求
（1）撤销北京市高级人民法院（2011）高法特清预终字第4308号民事裁定及其维持的北京市第二中级人民法院（2011）二中法特清预初字9373号民事裁定；（2）对本案进行再审，依法受理再审申请人对再审被申请人的强制清算申请。
（二）事实与理由
本案的基本情况和诉讼经过：依据北京市第二中级人民法院（2002）二中民初字第09291号生效判决，再审申请人对再审被申请人享有债权。后因再审被申请人未能履行判决所确定的义务，再审申请人向北京市第二中级人民法院申请强制执行。由于未能查出再审被申请人有可供执行的财产，北京市第二中级人民法院作出（2003）二中执字第681号民事裁定，中止了案件执行。
后再审申请人得知再审被申请人因未参加企业年检，已于2002年被国家工商管理总局吊销营业执照，且在此之后，再审被申请人并未依法组成清算组进行清算。再审申请人遂于2011年4月向北京市第二中级人民法院申请对再审被申请人进行强制清算。北京市第二中级人民法院经审理后作出（2011）二中法特清预初字第9373号民事裁定，裁定不予受理再审申请人对再审被申请人的强制清算申请。
9373号民事裁定作出后，再审申请人不服，遂上诉至北京市高级人民法院。北京市高级人民法院经审理后作出了（2011）高法特清预终字第4308号民事裁定，裁定驳回再审申请人的上诉，维持9373号民事裁定。
9373号民事裁定认为：再审被申请人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力的，应当认定其具备破产原因。再审被申请人未向再审申请人清偿生效判决所确定的债务，经人民法院强制执行，仍无法清偿债务，应当认定其明显缺乏清偿能力。据此，再审被申请人已具备破产条件。依照《企业 破产法》第二条第一款、《企业破产法司法解释（一）》第四条规定，裁定不予受理再审申请人对再审被申请人的强制清算申请。4308号民事裁定认为9373号民事裁定认定事实清楚，适用法律正确。
申请人认为，一审、二审裁定适用的法律与案件性质明显不符，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十三条第（一）款的规定，应属适用法律有误。具体理由如下：
1、《企业破产法》及《企业破产法司法解释（一）》有特定适用范围，不能作为审查强制清算案件立案条件的依据
一、二审法院系依照《企业破产法》第二条第一款及《企业破产法司法解释（一）》第四条之规定作出原裁定，而《企业破产法》只适用于破产案件，《企业破产法司法解释（一）》开篇也即言明，“……结合审判实践，就人民法院依法受理企业破产案件适用法律问题作出如下规定……”因此，上述法律条文仅适用于法院在审查破产案件受理时，不能当然类推至其他场合适用。
强制清算案件与破产案件是两类不同的案件，强制清算案件的法律基础是《公司法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法司法解释（二）》）、《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》，其不属于《企业破产法》及《企业破产法司法解释（一）》的调整范围。因此，不能依据《企业破产法》及《企业破产法司法解释（一）》作出不予受理清算案件的裁定。故一审、二审裁定适用法律错误。
2、《企业破产法司法解释（一）》所述的破产原因，仅是一种法律上的推定，不是证据所证明
《企业破产法司法解释（一）》第一条和第四条相结合，指出了法院强制执行不能时，破产原因成立。但这并非是从证据上证明了资不抵债，而是为保护债权人的权益，在法律上的一种推定，最高人民法院民二庭负责人在答记者问中也明确了这是一种当然推定。
再审被申请人备案于其工商档案中的最后一次年检，即2000年年检报告中提交的《合并资产负债表》提示：再审被申请人资产总额为155390697.83元，负债总额40536828.83元，资债相抵后的净资产额为114853869元。也就是说，清偿完所有债务后，再审被申请人仍拥有近1.15亿元的资产，已明确否认了资不抵债的可能性，再审被申请人根本不符合破产条件。
3、法律已明确了强制清算与破产两种案件的衔接程序
《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第十六部分（32～35条）为“关于强制清算和破产清算的衔接”。依据这些规定，在申请人提起强制清算申请后，法院在强制清算案中指定的清算组才是对债务人是否具有破产原因最有发言权的法律主体。
4、再审申请人作为债权人，有申请事项的选择权
申请强制清算或是破产清算，债权人享有法律上的选择权，（2011）高法特清预终字第4308号民事裁定是对再审申请人该选择权的侵害。
5、如本案不予受理，司法实践中将根本不存在符合受理条件的“债权人申请强制清算案件”
《企业破产法司法解释（一）》第七条列举的五种情况，已经尽数囊括了债权人实现债权时发生困难的全部情形。在这些情况下，如果都被认定为符合破产原因，进而可以驳回强制清算的申请，那么在我国司法实践中，债权人提出强制清算的案件将不复存在。因为每一个案件都可以被装进这个口袋，从而被判定为不符合受理条件；而这将是非常荒谬的。
综上所述，（2011）高法特清预终字第4308号民事裁定适用法律错误，侵害了再审申请人的合法权利，恳请依法对本案进行再审。
七、最高人民法院裁决情况
最高人民法院经审查认为，申请再审人中国国旅贸易有限责任公司的申请符合《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项规定的情形，依照《民事诉讼法》第一百八十一条之规定，裁定：指令北京市高级人民法院再审本案。
八、本案所涉问题的分析
（一）关于债权人的强制清算申请是否符合法律规定问题
依据北京市第二中级人民法院（2002）二中民初字第09291号生效判决，本案再审申请人中国国旅贸易有限责任公司对被申请人长江农业开发有限公司享有合法债权，且债权至今未获清偿，具备债权人身份。根据《公司法》第一百八十四条关于“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算”的规定，以及《公司法司法解释（二）》第七条第二款第（一）项关于“公司应当依照公司法第一百八十四条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（三）违法清算可能严重损害债权或者股东利益的”的规定，长江农业开发有限公司解散后逾期未成立清算组进行清算，中国国旅贸易有限责任公司作为债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行强制清算，其申请符合《公司法》的有关规定，人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
（二）关于破产原因和强制清算原因竞合时债权人是否享有选择权问题
一、二审法院依据《企业破产法司法解释（一）》的规定，认定长江农业开发有限公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，已具备破产原因，不予受理中国国旅贸易有限责任公司对长江农业开发有限公司提出的强制清算申请，不符合法律规定，虽然《企业破产法》规定企业法人不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力系债务人的破产原因之一，但在企业法人解散但未清算、破产原因和强制清算原因竞合的情况下，债权人对是向人民法院直接申请债务人破产清算还是申请强制清算依法享有选择权。债权人依法申请强制清算后，如经清算，债务人财产足以偿还全部债务的，人民法院应当在债务人财产清偿完毕全部债务并分配剩余财产给出资人后依法裁定终结强制清算程序；如经清算，债务人财产不足以清偿全部债务的，除清算组依据《公司法司法解释（二）》第十七条关于“人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产”的规定，依据其与全体债权人协商确定的清偿方案清偿债务的外，清算组应当依据《公司法》第一百八十八条关于“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院”的规定，以及《企业破产法》第七条关于“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算”的规定，向人民法院申请破产清算。反之，如果债权人在上述情况下径行选择了破产清算，在清理债务人财产后，发现债务人财产足以清偿全部负债的，最终理论上还存在破产清算向强制清算的转化，即仍应对清偿完毕债务人对外债务后的剩余财产分配后终结相关清算程序。
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