浅谈管理人的指定
作者： 时间：2014-03-08 阅读次数：3887 次 来自：中国清算网
一、基本原理
在各国的破产立法中，管理人有狭义概念和广义概念。狭义的管理人是专指在破产宣告之后成立的全面接管破产企业，负责其财产清算、分配的机构，也称为破产管理人，专门负责破产清算。广义的管理人除了负责破产清算事务之外，还可能在企业的重整、和解程序中发挥职能作用，在不同程序、不同阶段中的称谓不同。例如在清算程序中的破产宣告前阶段称为临时管理人，在破产宣告后阶段称为破产管理人；在和解程序中则称为监督人、监察人；在重整程序中被称为重整人、重整执行人、重整监督人等。我国《企业破产法》采用的是广义概念，在不同程序中的称谓都统一规定为管理人。我们认为，管理人是指在法院受理破产申请后，根据法院的指定而依法负责破产企业的财产管理、处分、业务经营以及破产方案的拟定和执行的机构或个人。
管理人制度是我国《企业破产法》中的一项全新而重要的制度。《企业破产法》总结《企业破产法（试行）》的施行经验，借鉴发达国家破产立法的成功做法，引入了管理人制度，代替原来的清算组制度，这是我国破产法律制度的重大改革之一。旧法规定的清算组，主要由政府各有关部门派员组成，对破产财产进行清算和分配。实践证明，清算组制度存在清算组的准入资格、地位、报酬模糊不清、职责范围过窄、欠缺专业人员参与、缺乏法律责任制约等弊端，特别是政府参与清算，使债权人根本无法对清算组行使监督权，从而使清算过程缺乏有效的制约机制。即使清算组履行职责不当，造成破产财产损失、破产成本过高，或者侵犯了有关权利人的权利，甚至出现地方保护主义，债权人或投资者都很难追究清算组的责任。《企业破产法》引入了管理人制度，规定管理人原则上由具备专业资格并达到一定职业道德水平的专业人员担任，利害关系人不能担任或者参与管理人，管理人向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督，管理人应尽勤勉、忠实义务，履行法定职责，否则将承担法律责任。最高人民法院2007年4月发布的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（下称《指定管理人的规定》）对管理人的选任方式、任职条件等进行了具体的规定。法律和司法解释建立了一套相对完整的权力制约与监督机制，对于人民法院公正、高效、及时地审理企业破产案件具有积极作用。
二、法律适用
1、管理人的指定主体及债权人异议权
《企业破产法》第22条：管理人由人民法院指定。
债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。
2、管理人的指定范围
《企业破产法》第24条第1款：管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
第2款：人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。
《指定管理人的规定》第1条：人民法院审理企业破产案件应当指定管理人，除《企业破产法》和本规定另有规定外，管理人应当从管理人名册中指定。
《指定管理人的规定》第16～18条：受理企业破产案件的人民法院，一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人。对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。企业破产案件有下列情形之一的，人民法院可以指定清算组为管理人：（一）破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组，人民法院认为符合本规定第十九条的规定；（二）审理《企业破产法》第一百三十三条规定的案件；（三）有关法律规定企业破产时成立清算组；（四）人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。
《指定管理人的规定》第19条：清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。
《指定管理人的规定》第20条：人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。
《指定管理人的规定》：第21条第1款：对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于三家。
《指定管理人的规定》第22条：对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，人民法院除可以按照本规定第十八条第一项的规定指定管理人外，也可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。
3、担任管理人的条件
《企业破产法》第24条第3、4款：有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚；（二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。
《指定管理人的规定》第9条：社会中介机构及个人具有下列情形之一的，人民法院可以适用《企业破产法》第二十四条第三款第四项的规定：（一）因执业、经营中故意或者重大过失行为，受到行政机关、监管机构或者行业自律组织行政处罚或者纪律处分之日起未逾三年；（二）因涉嫌违法行为正被相关部门调查；（三）因不适当履行职务或者拒绝接受人民法院指定等原因，被人民法院从管理人名册除名之日起未逾三年；（四）缺乏担任管理人所应具备的专业能力；（五）缺乏承担民事责任的能力；（六）人民法院认为可能影响履行管理人职责的其他情形。
《指定管理人的规定》第23条：社会中介机构、清算组成员有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为《企业破产法》第二十四条第三款第三项规定的利害关系：（一）与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；（二）在人民法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；（三）现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；（四）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；（五）人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。
《指定管理人的规定》第24条：清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，可以认定为《企业破产法》第二十四条第三款第三项规定的利害关系：（一）具有本规定第二十三条规定情形；（二）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；（三）与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；（四）人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。
4、管理人的更换
《企业破产法》第22条第2款：债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。
《指定管理人的规定》第33条：社会中介机构管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人：（一）执业许可证或者营业执照被吊销或者注销；（二）出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力；（三）与本案有利害关系；（四）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；（五）有本规定第二十六条规定的情形（即有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为被相关部门调查的）。
清算组成员参照适用前款规定。
《指定管理人的规定》第34条除第33条规定的第（三）、（四）、（五）项内容外，另规定了执业资格被取消、吊销、失踪、死亡或者丧失民事行为能力，因健康原因无法履行职务，执业责任保险失效等四种情形。清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员参照适用前款规定。
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