关于上市公司破产程序中的政府职责研究
作者： 时间：2014-06-01 阅读次数：2987 次 来自：中国清算网
上市公司的破产不仅关系到资本市场的稳定，对所在地方经济的影响也是重大的，在上市公司的破产程序中特别需要政府有关部门特别是证券监督管理委员会履行适当的职责，以保障破产程序的顺利进行，并减少上市公司破产所带来的严重不利影响。这里主要分析由政府部门主导的清算组在上市公司破产中的重要作用和上市公司重整程序中证监会的审批问题。
1，政府主导的清算组
清算组是旧破产法中的一项制度，新破产法则是以破产管理人制度基本取代了清算组制度，但在某些情况下又保留了清算组的存在，也即可以由清算组担任破产企业的管理人。对此，《企业破产法》第24条对管理人的任职资格的规定中明确了，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。而最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第18条明确规定了人民法院可以指定清算组为管理人的几种情形：（1）破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组，人民法院认为符合本规定第19条的规定；（2）审理《企业破产法》第133条规定的案件（也即政策性破产的案件）；（3）有关法律规定企业破产时成立清算组；（4）人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。
实务中，一般根据破产企业的具体情况，由政府相关部门及中介机构共同组成清算组。通常情况下，清算组中政府机构成员主要包括当地国资委、劳动与社会保障局、公安部门、相应行业主管部门等，中介机构主要包括律师事务所、财务顾问公司等。如秦岭水泥破产中的清算组就是由主管经济的副市长、国资委、公安、社保等政府机关组成。
现代化进程和后发展国家的地位，决定了转型中国的一大特点是，市场经济和市民社会的发展壮大离不开政府的有力推动，也即政府在推动现代化进程中的重要作用。而在目前市场经济和市民社会仍没有完全成熟的状况下，政府的一些指责履行仍然是必要的。新破产法之所以部分保留了清算组的存在，除了考虑到新旧法的衔接、其他部门法与企业破产法的衔接之外，更重要的是考虑到在当前转型社会的背景下由政府各相关部门组成的清算组对于某些企业破产的重要作用。
在当前社会保障制度还不完善、市场经济和市民社会还不完全成熟的情况下，市场经济的迅速发展壮大所带来的各种不利后果，并不能够完全通过私人市场和民间组织自行地解决，而是某些情况下需要政府强有力的协调能力和资源调动能力来处理。例如，国有企业破产中，对国有资产的处置、职工安置、退休人员的医疗与养老问题、企业的社会化管理问题、非经营性资产的移交问题等的解决。这些问题的解决不仅关系到国有企业破产的顺利进行，更涉及经济体制的改革和转型社会的稳定。
在上市公司的破产重整中涉及很多的政府职责履行。例如，实务中人民法院对上市公司的破产申请受理需要告知有关证监部门；政府有关部门对重整程序中的各种重整手段的行政许可和审批程序—重大购买、股票与债券的发行、债转股等；政府有关部门对重整中的上市公司管理事项的监督与备案；政府有关部门对上市公司重整程序中可能会涉及的稳定的问题的维稳工作，等等。
由于《企业破产法》与其他部门法律法规存在不一致和不协调的地方，以及破产企业相对于正常企业的重大变化，可能会给政府这些职责的履行带来障碍。如果上市公司重整的破产管理人主要由以政府各有关部门组成的清算组组成，则清算组可以利用自己的力量，游说和协调各部门的行动，推动上市公司破产重整的顺利进行。
当然，虽然主要由政府各有关部门组成的清算组在上市公司重整中可能会起到很大的作用，会为重整程序的顺利进行甚至重整的成功加大砝码，但我们也要看到由政府部门组成清算组的缺陷：
第一，专业知识方面的欠缺。相对于专门的社会中介机构来说，破产企业的主管部门对专业知识的掌握还好一些，其他一些政府部门对于企业破产中所涉及的一些法律、财务等方面的专业知识并不是十分了解，因此难免会作出一些低效甚至错误的决定。
第二，职业化的欠缺和效率的低下。相对于专门的社会中介机构来说，由政府各部门组成的清算组，往往是临时抽调有关人员组成，有时这很难适应既复杂又持续时间比较长的破产程序；而且不同地方的企业破产，往往是由各地方政府部门抽调人员组成清算组，这也不利于知识和经验的积累，相反做了很多重复劳动，浪费了大量的社会资源。
第三，地方保护主义的抬头。地方政府与地方企业往往存在着千丝万缕的关系，在企业破产过程中可能出现出于地方利益、部门利益甚至个人利益的考虑，致使政府部门进行不当干预，从而影响破产工作的进展，影响破产方案的公平性。
总而言之，就当下的政治经济形势而言，我们认为由政府部门参与清算组仍然是必要的。因为企业的破产特别是特殊企业的破产往往涉及面广、影响重大，仅仅依靠中介机构的专业知识，是难以解决许多法律之外的特殊社会问题的。
2，上市公司重整程序启动前的证监部门审批问题
在上市公司重整计划中会涉及一些行政审批事项，如重大资产的置换和定向增发、减资等，这些事项都要由证监部门来审批。但问题是，如果重整计划草案事先没有征求证监部门的意见，并由证监部门作出行政审批，则在人民法院作出裁定批准重整计划草案后，破产企业还要再拿着人民法院的裁定书和重整计划草案找证监部门审批。而一旦证监部门认为重整计划草案中有关事项不符合有关《证券法》和《公司法》规定的条件，并作出不予通过的决议，则不仅重整计划无法执行，实际上这也是否定了人民法院的司法裁判权。
但从理论以及我国权力划分的体制来看，为了平衡行政权与司法权之间的力量，同其他国家的做法一样，我国权力划分体制也赋予司法裁判权的终极性，也即司法机关具有最后的裁判权，司法机关作出的决定具有终局性，是不能被任何其他权力机关如行政机关所推翻的。因此，在上市公司重整计划中涉及的一些行政审批事项，应由证监部门先作出行政审批，然后由人民法院根据重整计划草案及证监部门的审批意见作出最终的裁判。
但现实中的问题不是那么简单，由于《企业破产法》规定不完善，证监部门往往不愿意先进行行政审批。理由很简单但也很充足，按照《企业破产法》的有关规定，人民法院应当在收到债务人或者管理人提出的批准重整计划的申请之日起30日内作出批准或者不予批准重整计划草案的裁定。人民法院对债务人或者管理人提交的重整计划草案，主要从两个方面进行审查：形式方面和实质方面。形式方面的审查包括重整计划的内容是否完备、债权人会议召开的程序有无瑕疵、重整计划的表决程序是否合法等。实质方面主要限于对重整计划草案内容公正性的审查，例如，同一顺位的债权人在重整计划草案中是否得到了公平的对待，反对重整的债权人在重整计划草案中是否得到至少不低于在清算程序中的清偿比例，以及涉及出资人权益调整的，对其调整是否公平，等等。
事实上，对于人民法院的这些审查工作，30日的期间并不算是非常宽裕。而证监部门的审批工作相对来说要更麻烦得多，所需要的时间也要更长。哪怕这30日的时间全给证监部门去审批，证件部门也很难完成这些审批工作。或许《企业破产法》的立法者们没有考虑到证监部门的审批问题，但至少从《企业破产法》的条文来看，他们并没有给证监部门足够的审批时间。这导致了证监部门不是不愿意先审批，而是无法在规定时间内完成在先审批的棘手问题。
对于我们这样一个服务政府与责任政府来说，更要本着务实、服务与负责任的态度，根据市场的需求，作出灵活的处理。
通过最高人民法院和证监会的沟通和协商，目前实践当中的做法是，由债务人或者管理人在提请人民法院批准重整计划草案的同时，将重整计划草案提交证监部门，由证监部门进行初步审查，并在规定的时间出具一个初步审查的书面意见。然后，人民法院根据债务人或者管理人提交的重整计划草案和证件部门出具的初步审查的书面意见作出批准或不予批准的裁定。如果人民法院裁定批准了重整计划草案，则再由债务人或管理人去证监部门取得相应的行政审批许可。这样相对来说通过审批的几率要更大一些。
应当说目前实践中的这种做法并不让人感到轻松，但这种做法也是一种无奈之举和权宜之计，具有一定的合理性。当然，最好是由立法机关尽快制定和施行相关立法解释，解决的不仅仅是这一问题，还包括我们提到的其他因各相关部门法与《企业破产法》规定的不配套、不衔接而导致的法律的冲突和实务操作上的两难。
微信扫一扫 第一时间让您获取清算行业重磅新闻、学术观点——中国清算网公众号（qdhx123）！
