浅议无产可破情形下的政府职责

    现实中企业的破产往往是资不抵债，甚至有些破产企业实际上是无产可破。但对于所有的企业，无论是无产可破还是有产可破的企业，按照《企业破产法》的相关规定以及最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（也称36号文件）的精神，只要企业具备了《企业破产法》第2条规定的破产原因，人民法院就应当依法受理，并指定破产管理人接管债务人。

    之所以如此，是由于对于破产企业到底有无资产以及资产的多少，在没有经过一定的财产调查的情况下，往往不是非常明确。如果仅仅因为从表面上看企业已无财产而简单地不予受理，则不仅违背了《企业破产法》的有关规定，在一定程度上也刺激了债务人转移资产、逃废债务等道德风险行为的产生和增加，从而损害了企业各利益相关者特别是债权人的利益。

    然而问题是，进入破产程序后，经查明企业确实是无产可破，则已经进行的破产程序所支出的破产费用，包括人民法院的诉讼费用、破产管理人执行职务的费用和报酬等由谁来买单？

    人民法院是一个司法机构，是为受害者提供司法救济，保障和实现社会公平正义的力量。但人民法院的运转也需要资金的支持，法官也要吃饭。当然，人民法院的资金主要来源于政府财政，但这些财政主要解决的是法官的工资、基础设施等问题，而且还不够。但即使资金充足，人民法院也不能总是拿着纳税人的钱，免费为一部分人服务；而且更重要的是，这种免费的服务还会导致诉讼的泛滥。因此，案件的诉讼费用时必要的，这不仅在一定程度上防止了诉讼的泛滥，也减轻了人民法院的财政压力，为人民法院的正常运转提供了基本条件。事实上，主要基于财政的压力，某些地方人民法院四处拉案源、送法上门、主动创收的情况早已不再是秘密。

    对破产管理人来说，除了有时由政府有关部门抽调人员组成外，破产管理人大都由律师事务所、会计师事务所以及破产清算所等中介机构组成。这些中介机构并不是慈善机构，没有一定的收入和盈利这些中介服务机构也无法运转下去，更不会吸引优秀的人才进入这些行业。当然，从现实中的情况来看，这还是次要的。在无产可破的情况下，事实上有些破产管理人都是在不计报酬的情况下进行工作的。然而，虽然破产管理人进行不计报酬的工作，但破产管理人的任何一项工作都会带来一定的支出，这些支出就是破产管理人执行职务的费用。而如果连这些执行职务的费用都不能得到满足，则破产管理人的工作确实很难再进行下去。

    因此，如果没有人为人民法院和破产管理人的支出买单，很可能会造成人民法院严把受理关，甚至以种种理由为托词不依法受理那些应当依法受理的企业破产案件。要知道企业破产案件的审理可不是一天两天的事。再加上法官以及人民法院结案率的压力，本来就不太愿意受理企业破产案件。对于破产管理人来说也是如此，在这种情况下，破产管理人不仅不愿意被人民法院指定，即使被指定了也由于没有激励而不积极地开展工作，因为多干一些就多赔一些。

    对于这些情况的出现，政府要有所作为。在分析政府的职责之前，这里首先需要界定清楚的是，我们这里所说的“无产可破”包括两种情况：一是相对的无产可破，即破产企业紧缺流动性资金支付破产费用，但还有一定的固定资产和非货币资产；二是绝对的无产可破，即破产企业没有任何资产，包括有形资产和无形资产。

    首先，在相对无产可破的情况下，也即破产企业紧缺流动性资金来支付破产费用，但还有一定的固定资产和非货币性资产的情况，为了破产程序的继续进行，可由债权人、管理人、债务人的出资人或者其他利害关系人垫付。对此，最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第12条第2款规定：“债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。但债权人、管理人、债务人的出资人或者其他利害关系人愿意垫付上述报酬和费用的，破产程序可以继续进行。”

    我们认为，这里所说的“债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的”情况，实际上就是指破产企业紧缺流动性资金支付破产费用，但还有一定的固定资产和非货币性资产；否则如果连这些资产也没有了，则破产企业利益相关者怎么可能会去垫付，垫付了又有什么意义。因此，该条文的意思是债务人处于一种相对无产可破的状态，所以也就有可能会出现某些利益相关者为了实现自己的清偿利益，而甘愿垫付一部分资金继续破产程序的情况。

    由于现实中这种情况出现得比较少，无法对该条文进行直接的检验。但从理论上来说，垫付资金维持破产程序的继续进行，相当于提供一种公共物品，而且是一种纯正的公共物品，即严格地具备了消费的非竞争性和非排他性两个特征。由于这种公共品的提供会产生大量的“搭便车”问题，因此一般不会有人有足够的激励来提供这种公共物品；特别是有时候这种公共物品的提供还具有高度的风险性，例如，对债务人财产的估计只能是大略的，对债务人的某些财产是否能够追回也存在着极大的不确定性，等等。从这个角度来看，该条文的适用将大打折扣。

    当然，有时基于自我利益最大化的考虑，某些利益相关者如某一清偿顺序靠前且债权额巨大的债权人，便有可能会垫付相应的资金来维持破产程序的继续进行，从而实现自己的清偿利益。从博弈论的角度，这是他的较优策略。而对于那些小债权人或者清偿顺序靠后的债权人来说，他们的最优策略就是绝不垫资，就是要“搭便车”。因为在这种情况下总会有人垫资，维持破产程序的进行。这就是博弈论中所谓的“智猪博弈”。

    还有一种情况就是，由于这种公共物品的消费者并不是特别多，他们之间达成协议的交易成本也不是太高，因此也会出现他们之间经过协商共同或以其他方式提供这种公共物品的情况。

    总之，这种公共物品，由于激励不足、“搭便车”和协商成本过高的问题，总体上看往往会供给不足。我们知道政府的职责之一就是弥补市场对公共物品供给不足的缺陷。因此，在相对无产可破的情况下，如果破产企业各利益相关者都不愿意垫付资金以维持破产程序，则政府可以进行适当的垫资，从而保证破产程序的继续进行。当然，有人可能会质疑，政府不能拿着所有纳税人的钱为一部分人服务吧！其实，在这种情况下，由于破产企业还有一定的财产，因此在破产财产变价后再优先清偿政府的垫资即可，这样政府基本上也没有什么损失了，而且可以通过破产程序的维持在一定程度上实现破产企业各利益相关者的利益，化解了社会矛盾。

    其次，在绝对无产可破的情况下，也即债务人没有任何财产的情况下，人民法院在受理其破产之前，由于无法判断其是否真的是绝对无产可破，因此只要具备了《企业破产法》规定的破产原因，人民法院就应当依法受理。在进入破产程序后，由破产管理人查明债务人的财产状况，如确属绝对无产可破，则管理人需依《企业破产法》第43条第4款的规定，提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到申请之日起15日内 裁定终结破产程序。

    和相对无产可破面临的同样问题是，由谁来为人民法院和破产管理人的工作买单？必须要有人来出资金启动破产程序，并对债务人的资产进行调查。

    但还不像相对无产可破的情况，毕竟有一个破产管理人对债务人财产的初步调查，大家心里都有一个“数”；而在此种情况下，大家心里都没底，也就更没有人愿意垫付资金了。

    对于这种情况，日本规定的是由破产申请人出资申请企业的破产，其他的由国库暂先预交。我国破产法对此没有做出相应规定，也没有设立官方破产管理人并规定由其出资，因此在目前状况下，最好由政府来出资，启动破产程序查明债务人财产状况，进而决定下一步的行动。如果确属绝对无产可破，则由破产管理人提请人民法院裁定终结破产程序。

    但在有些时候，并不是人民法院的一纸裁定就能解决所有问题。例如，职工债权不能清偿的问题，特别是职工的社会保险、住房公积金、抚恤金等对职工生活有长期影响的债权不能补缴和清偿的问题。这个问题如果得不到合理解决，将会导致职工的不满，严重时甚至会引发骚乱。当然，还有其他很多可能的问题，包括侵权问题、售后服务问题等。这些问题的彻底解决往往还需要政府的出面。

    当然，政府的出面一定要谨慎，“该出手时才出手”。否则，政府的出面也会导致企业道德风险行为的增加，而且还有一个重大的弊端，那就是政府凭什么拿着所有纳税人的钱为个别失败的甚至某些“黑心”的企业主买单。

    在这种情况下，政府的买单行为必须要遵循人文原则、稳定原则、公平原则、效率原则和法治原则。而且政府的行为必须公开、透明，并接受全体纳税人的监督。

    另外，政府如果能设立一个专门的有关企业破产的官方机构，并成立一个专门的破产基金，以备特别是企业无产可破的情况下使用，则是一个更好的方式。但对于资金的来源仍然是一个问题，不能总是由政府财政来减少企业破产的影响。既然是企业的破产造成了破产企业利益相关者的利益损失，则理应由破产企业来承担这部分责任。因此，建议可以由企业来出这部分资金。

    我们毕竟实行的是社会主义市场经济，在市场经济中企业的破产是一种非常正常的现象，任何企业都有破产、倒闭的可能，任何企业也都有无产可破的可能。因此，应当对企业征收一部分破产资金作为破产费用资金，以应对企业无产可破的情况。或者在企业进行注册时，根据其注册资本额再征收一部分费用作为企业破产的破产费用基金。

    当然，这不利于社会的投资和企业的设立，特别是在当下金融危机背景下，经济衰退、人员失业，如果不能有效地促使社会投资的加大，则对摆脱此次金融危机的不利影响就更为困难。但毕竟政府用所有纳税人的钱为个别企业的无产可破买单并不是一种长久之计，因此从长远来看，还是应当由企业自己来出这部分资金，这也才符合公平的要求。

    另外，也可以用另一种方案，即从破产管理人的报酬中根据一定的比例提取一定的费用作为企业破产的破产费用。这部分费用可以由破产管理人协会或者企业破产官方管理机构管理。这也是一种可行的做法。 

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