浅谈我国企业破产官方管理机构和官方破产管理人的设计
作者： 时间：2014-06-09 阅读次数：3486 次 来自：中国清算网
企业的破产会涉及大量的行政管理事项，这些行政管理事项的恰当和及时处理，对于促进《企业破产法》公平有效地实施具有重要作用。而在这些行政管理事务中，对破产管理人的管理是主要的一个方面，我国新破产法对此也规定了一系列的制度，但这些制度规定是否合理仍值得商榷。而对于其他方面的行政管理实务，我国的破产立法基本没有作出相应的规定，既没有设计破产管理人行业协会，也没有设立企业破产官方管理机构和官方破产管理人。
一、成立专门的企业破产官方管理机构的必要性
1，对破产管理人管理的需要
对于企业破产所涉行政管理事务，我国目前的立法及相关司法解释主要集中于对破产管理人的管理上。而对破产管理人的管理，包括破产管理人的任职资格，破产管理人名册的制定，破产管理人的指定、更换、报酬以及对破产管理人的监督等工作基本是由人民法院来做。
但如同1978年之前的美国破产法律制度，完全由人民法院对破产管理人进行管理并不一定合适。上述美国1978年之前破产管理人制度的三个缺陷同样适用于我们现在的破产管理人制度。例如，人民法院过多地干涉破产管理人的行政事务，削弱了人民法院中立裁判者的地位，加重了人民法院的负担，影响了人民法院工作的效率，也使得人民法院系统更容易滋生腐败等问题。下面着重分析我国破产管理人制度的一些重要争议之处。
首先，破产管理人名册的制定。按照最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的有关规定，破产管理人名册由最高人民法院自己制定或者是委托辖区内的中级人民法院制定。应当说这种做法在我国破产管理人职业刚刚起步，更没有相应的行业协会和官方管理机构的情况下是必要的，但这种情况应当被当作权宜之计，并不适合作为一个长期制度。
由人民法院制作管理人名册，特别是由各高级人民法院甚至中级人民法院制定管理人名册，会导致破产管理人任职标准的不统一，破产管理人的能力参差不齐，从而影响破产案件的管理。虽然，我国《企业破产法》第24条分别从积极方面和消极方面规定了破产管理人的任职资格，并且最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第10条规定了更为具体的标准，但这些标准一是会由于各地人民法院的不同而不同；二是人民法院对这些中介机构的了解相对来说是比较欠缺的。对此，建立中国破产管理人执照制度，通过全国统一的破产管理人考试，结合相应的执业经验，由全国统一的部门颁发执照，应当是更好的做法。
其次，破产管理人的指定和更换。对于破产管理人的指定和更换，我国破产法规定的是由人民法院全盘决定，债权人会议只是享有异议权和申请权。这种模式不仅会导致公平问题、寻租问题，还会在一定程度上形成破产管理人在具体的企业破产案件中至少是特别关注人民法院的意见，甚至还会形成人民法院和管理人的共谋。
其他国家的做法有的是以人民法院任命为主，如德国、日本；有的是以债权人会议任命为主；但更多的是综合模式，既包括人民法院、债权人会议，还包括企业破产官方管理机构，并分不同的程序由不同的机构任命，如英国、美国。
由人民法院主导任命的好处是效率高，可以及时指定破产管理人接管债务人，防止债务人财产的流失，但这种做法也会导致寻租等问题。由债权人会议主导的模式，好处是更加有效地维护了债权人的利益，但也会产生效率不足、大债权人把持以及损害债务人利益等问题。
除了这两种模式之外，还存在第三方选任的模式。美国1978年《破产改革法》规定了联邦托管人对破产管理人进行管理，并在某些程序下可以指定破产管理人，然后由人民法院任命。如在企业破产清算程序中，人民法院发出救济令后，由联邦托管人从私人托管组中指定临时破产信托人，而正式的破产信托人必须由第一次债权人会议选任。如果没有进行选举或者债权人会议没有选出正式的破产信托人，则该临时托管人就成为正式的破产信托人。而且在实践中，债权人往往不行使这项选任权，所以临时破产信托人往往会成为正式的破产信托人。
这种第三方选任模式的好处是效率高、专业性强，并且可以保证人民法院的中立裁判者地位。当然，这种模式也存在寻租的问题。但这并不妨碍这种模式可以与人民法院模式、债权人会议模式共存，并形成一种更加综合的模式，保证破产管理人选任的公平性、效率性和专业性，以及防止各种寻租问题。
最后，对破产管理人报酬的确定和对破产管理人的监督。对破产管理人报酬的决定，我国破产法也是规定由人民法院确定，债权人会议仅享有异议权。管理人的报酬如同管理人的指定一样，有些国家和地区是由人民法院决定，如日本、德国；有些国家和地区是由债权人会议决定，如英国、加拿大。其实可以采取灵活地方式，赋予人民法院、债权人会议相应的权利，也可以在某些情况下要赋予企业破产官方管理机构一定的参与权。
总之，我国目前对破产管理人的监督与管理基本是由人民法院主导，这是在目前破产管理人职业刚刚起步阶段的权宜之计。随着破产管理人职业的发展和成熟，破产管理人队伍的壮大和素质的提高，有必要成立破产管理人协会和企业破产官方管理机构，接管人民法院对破产管理人的行政管理工作，实现对破产管理人的国家与社会的双重管理。
而且，除了上面这些之外，对于破产管理人素质的提高、破产管理人基本信息的披露等很多工作都需要破产管理人行业协会和企业破产官方管理机构履行职责。
2，《企业破产法》有效实施的需要
《企业破产法》的有效实施，不仅要靠人民法院、破产管理人、债权人会议等机构履行好各自得职责，要靠债务人以及其他各利益相关者的积极参与和配合，还需要政府有关部门的工作，特别是企业破产官方管理机构的工作。
上文以述，企业破产不仅会涉及对破产管理人的行政管理事务，还会涉及其他很多的行政管理事务，做好这些事务对于《企业破产法》的有效实施具有重要作用。
首先，对破产案件流程的监督需要建立企业破产官方管理机构。除了对破产管理人的监督外，企业破产官方管理机构还可以对人民法院的司法审判权进行一定的监督，对各种破产欺诈行为进行调查，从而更加保障破产程序的公信力和顺利推进。
其次，需要建立企业破产官方管理机构对破产案件和破产形势进行统计与分析，并公布有关破产的相关信息。目前，我国并没有任何机构和组织有义务对破产案件和破产形势进行统计与分析。而对破产案件的统计与分析，可以总结破产案件的有关经验，树立破产案件的典型案例以供学习，提高破产参与人的业务水平。对破产形势的统计与分析，不仅可以了解某一阶段总体企业破产的情况，为进行相关研究提供素材，还可以由此对国家的经济政策提供某些政策建议。对企业破产的相关信息的提供，建立企业破产案件数据库，不仅可以方便人们对企业破产相关知识的了解，更方便研究的需要。
再次，特殊类型的企业破产需要建立企业破产官方管理机构。我国对金融机构、国有企业等关系国计民生的特大型企业破产，在进入破产程序之前往往要经历行政清理阶段，在这一阶段企业破产官方管理机构可以发挥良好作用，如可以由企业破产官方管理机构直接从本机构调取人员组成官方破产管理人作为临时托管人等。另外，对于无产可破、破产企业财产不清、人员下落不明的企业破产，可以由企业破产官方管理机构出人组成官方破产管理人，解决破产管理人的费用和报酬问题，解决私营破产管理人都不愿意出任的尴尬局面。
最后，特别是对于我们国家来说，企业破产程序的顺利进行和《企业破产法》的有效实施，需要建立企业破产官方管理机构。由于我国相关部门法律法规与《企业破产法》存在不衔接和不配套的地方，这些部门法律法规主要是针对企业处于常态经营的境况，而没有对企业处于破产的情形作出特殊规定。因此在企业处于破产的情形下，破产企业很多行政管理事项的处理往往不符合政府有关部门的要求，但企业破产程序的进行又需要这些事项得到顺利处理，因此就需要这些部门对相关工作流程进行适应性调整，并协调处理这些事项。
然而，在现实的破产实践中，无论是破产管理人还是人民法院很多时候都无法说服这些部门进行灵活操作。而如果能成立一个企业破产的官方管理机构，由该机构去游说，甚至协调相关部门的行动，其可行性要大得多。此外，企业破产官方管理机构，可以对这些与《企业破产法》不衔接、不配套的法律法规进行总结，并以适当的方式进行处理，如可通过相关部门提议立法机关修改法律或者进行立法解释，或者提议相关政府部门作出行政立法。
二、企业破产官方管理机构的工作职责
从以上有关建立企业破产官方管理机构的必要性的分析中，我们认为，企业破产官方管理机构的主要目标是通过对企业破产的监管，保障《企业破产法》的公平有效地实施。其主要工作职责包括：
第一，对破产管理人及破产管理人行业协会的监管。企业破产官方管理机构对破产管理人的管理，主要体现在对破产管理人资格标准的确定，对破产管理人的选任，对破产管理人执照的颁发，对破产管理人的培训、考试、考核以及对破产管理人的监督、工作检查、注册、年检等。同时，企业破产官方管理机构还可以对破产管理人行业协会进行一定的管理和协调。
第二，成立官方破产管理人，建立官方破产管理人资格制度，建立有关企业破产的专项基金。我们所说的官方破产管理人，是企业破产官方管理机构的从业人员属于国家公务员，但须具有企业破产方面的相关知识，并须通过考试等方式取得资格。建立官方破产管理人或者建立企业破产专项基金，可以在无产可破的企业和企业财产不清、人员下落不明的情况下，担任破产管理人，解决这类企业破产私营破产管理人不愿意担任管理人的问题。而且对于某些关系重大的企业破产如国有特大型企业、金融机构等的破产，由官方破产管理人出任破产管理人，可以更加有效地协调各方面的关系，推进企业破产程序的进行。
第三，协调政府各部门的工作，切实做好企业破产所涉行政管理事务，保障破产程序的顺利进行。企业破产所涉行政管理事务需要政府有关部门支持与配合的，由企业破产官方管理机构进行协调处理相比人民法院和破产管理人来说将更为容易。
第四，提供有关企业破产的咨询服务。一方面，企业破产官方管理机构可以建立企业破产案件的数据库，对企业破产案件和企业退市情况进行统计分析，向国家和社会提供这些信息。另一方面，企业破产官方管理机构可以建立破产管理人的信息档案，对外提供破产管理人的基本信息。
第五，对企业破产程序进行监督，负责调查各种破产不当行为。企业破产官方管理机构可以对人民法院、破产管理人的工作进行监督，保障破产程序的公正和公平，并对各种破产当事人的不当行为如破产欺诈行为等进行调查和监督。
三、企业破产官方管理机构与破产管理人、人民法院和其他行政部门的关系
企业破产官方管理机构是专门管理企业破产所涉行政管理事务的行政机构，它应隶属于中央政府或中央政府有关部门，与人民法院无隶属关系。企业破产官方管理机构与人民法院一起推动企业的破产工作和《企业破产法》的顺利和有效实施。
企业破产官方管理机构可以组成官方破产管理人，这些官方破产管理人由企业破产官方管理机构的从业人员担任。对其他私营破产管理人，企业破产官方管理机构可以对其进行监管。
企业破产官方管理机构与其他政府行政部门一样，也属于行政机构。企业破产本身产生的一些行政管理事务，由企业破产官方管理机构处理；而企业破产所涉其他行政管理事务与其他行政部门有关的，则需要其他行政部门的支持与配合，而如果由于立法等方面的原则，其他行政部门不便于进行配合的，则可以由企业破产官方管理机构进行协调或者通过其他有关政府部门协调这些部门进行适应性调整。
四、企业破产管理官方机构的设立方式
1，在全国范围内设立全国性企业破产管理办公室或者破产管理署
我们认为，对于企业破产的管理，参照其他国家的相关做法，可以在全国范围内设立一个全国性的统一的企业破产管理办公室或者企业破产管理署。但对于该破产管理办公室或破产管理署隶属于谁，可能还需要一番探讨。
美国的联邦破产托管人是隶属于司法部，与人民法院没有任何的行政隶属关系；加拿大的破产管理署是隶属于加拿大工业部；我国香港特别行政区破产管理署是隶属于财政司。
关于我国企业破产管理办公室或破产管理署的隶属，刘伟光博士对此进行了比较详细的探讨。他分别假设了四种方案：一是隶属于商务部；二是隶属于工商行政管理总局；三是隶属于国务院；四是与工商行政管理总局一起隶属于商务部。最后，他认为第三种方案在目前看来是最为可取的。原因是：第一种方案虽然有些成功先例如英国、加拿大，而且对我国现有的行政管理体制不构成冲击，并符合商务部的职责，但缺点是不利于商务部和工商行政管理总局之间信息的传递和行动的协调；第二种方案虽然讲企业的注册、管理和破产等内容集中到一点，有利于效率的提高，在这方面也有成功先例如澳大利亚，但该方案的缺点是破产管理署级别太低，不利于相关工作的开展，而且随着个人破产的出现，将来会引发很多争论和问题；第四种方案虽然也是集中了企业的注册、管理和破产于一身，有利于提高效率，但缺点是要改变工商行政管理总局的地位，难度很大。而第三种方案，虽然缺点是在国务院下又增加了一个部门，不利于破产管理署与工商行政管理部门的信息整合，但优点是不对现有行政管理体制造成较大冲击，提高了破产管理署的地位，加强了对破产法的执行，也考虑到了将来可能出现的自然人破产。
我们认为，这四种方案都具有一定的参考性和可行性。另外，最初有建议认为，可以由最高人民法院成立一个企业破产管理办公室，统一管理全国的企业破产管理事务，而且这一方案也与目前人民法院对于破产管理人的管理工作相符。但最高人民法院毕竟是一个司法机关，这一方案违背了人民法院系统中立裁判者的地位，不利于破产管理人的中立和独立地位。还有建议认为，可以隶属于国务院法制办公室。但国务院法制办公室只是国务院的顾问部门和起草相关行政法规的部门，并没有经济管理的相关职责，因此也不适合。
至于隶属于司法部，首先，美国在这方面有成功的先例。其次，隶属于司法部有几个优点：第一，司法部具有对中介机构管理的丰富经验，如对律师协会的管理；第二，企业破产官方管理机构是解决《企业破产法》的实施问题，本身属于法律方面，符合司法部对法律的专业性；第三，司法部本身有法制咨询和法制宣传的职责，这也与企业破产官方管理机构的职责存在相符之处。但设在司法部的缺点是，司法部毕竟是一个有关司法管理的行政机关，而企业破产更属于一种经济管理，超出了司法部的大部分职责范围，不利于相关工作的开展；而且设在司法部之下，其在企业破产中对其他行政管理部门的协调能力相对比较弱。
而在刘伟光博士所列举的四中方案中，我们认为，第一种方案——隶属于商务部——最具合理性。一方面，国家工商行政管理总局的工作职责主要侧重于对企业设立的管理，而对于企业的管理和破产管理并没有相应的明确规定，事实上工商行政管理总局也很少做过这方面的工作。而商务部则更侧重对市场体系的管理。另一方面，国家工商行政管理总局属于国务院18个直属机构中的一个，而商务部则属于国务院的组成部门，企业破产管理办公室或破产管理署属于商务部的话，其级别更高一些，有利于工作的开展和提高其协调其他行政部门的能力。
总之，我们认为，企业破产官方管理机构设在司法部或者商务部都是一种比较好的选择。
2，在各省设立省级企业破产管理办公室或企业破产管理局
对于地方企业破产管理官方机构，建议设立省级企业破产管理办公室或者企业破产管理局，并且只设到省级。之所以如此，是由于：第一，设在省级可能受到地方政府的影响较小，因为破产案件的审理大多是在各地中级人民法院，而目前很多企业的破产程序由于该企业对地方影响重大而受地方政府影响过多，企业破产管理办公室或者企业破产管理局设到省一级，可以有效地避免地方政府的干预；第二，我国的破产事业并不是特别发达，破产管理人还不多，破产管理人职业也远没有成熟，没有必要设立过多的企业破产官方管理机构，如果确实需要可以待相关方面比较成熟后再设省以下的企业破产官方管理机构；第三，如同第二，由于目前各方面的条件还不是很成熟，出于专业化的考虑，近期内很难培养出那么多的专业人员从事企业破产管理工作，并有充分的能力胜任这一工作，因此，目前只设到省一级是比较合适的。
微信扫一扫 第一时间让您获取清算行业重磅新闻、学术观点——中国清算网公众号（qdhx123）！
