浅析破产管理人选择权的行使

    另外，《破产法》的用语可更为精确，以彰显其立法目的及利益考量。正如有学者所指出的，相比较而言，德国法上的用词更为精确，如其《破产法》第55条第1款第2项明确规定作为共益债务的是“以为破产财团利益而得被要求履行部分或必须在破产程序开始之后的实际履行的部分为限”。

    其次，管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。美国《破产法》除规定破产管理人在选择继续履行合同时应补足破产前所欠债务，赔偿因迟延履行给债权人造成的损失之外，只是要求破产管理人“确保”合同的履行或提供“充分的确保”，如申明企业有充足的现金流，未来经营前景乐观等，并未要求债务人必须为合同履行提供担保法意义上的物或人的担保。相较而言，我国《破产法》的规定更有利于保障对方当事人的利益。依据我国《合同法》的规定，当事人在有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的，如经营状况严重恶化等，可以中止履行。但在管理人决定继续履行合同之后，对方当事人不得以前述理由拒绝履行。毕竟，要求管理人提供担保的权利以及继续履行所产生债务作为共益债务，已足以保证对方当事人债权受偿。

    2、破产管理人解除合同的。依据《破产法》的规定，可发生解除效果的行为方式可分为主动解除和拟制解除。主动解除，是指对于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人积极主动地行使解除权，并通知对方当事人的行为。而拟制解除是指自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同，发生与主动解除同等效力。同时，《破产法》第53条规定：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”换言之，合同相对方就因合同解除而遭受的损害享有损害赔偿请求权，应作为普通债权申报并按比例清偿。但尚存在下列问题需要澄清：

    首先，依据《合同法》的规定，可行驶解除权的情形主要为一方当事人违约，且该解除权的行使一般应由非违约的当事人主张。在许多情况下，合同的解除乃是法律允许非违约方在对方违约的情况下可以寻求的一种有效的补救方式，此种方式常常与损害赔偿、实际履行方式相对应。参照《破产法》的规定，可将破产管理人的解除权视为例外情形的法定解除，且此种权利的行使并不以一方当事人违约或不可抗力致不能履行为前提。诚如前述所言，破产管理人的解除权多是对社会利益的倾斜考量。因此，依《破产法》第18条而发生的合同解除不应作为违约对待。

    其次，合同解除的法律后果。

    第一，双方相互返还已为给付的部分。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在1999年《合同法》立法前后，主流观点认为第97条所规定的相互返还为不当得利的返还。若依此使用《破产法》第42条第3项，则“受理破产申请前后发生的不当得利”的返还为共益债务。若按照当前的主流观点，认为解除权行使后已经履行的债务并不消灭，而是转化为返还义务。

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