浅析管理人实务操作中的几个问题

    当前以下几种情形可以考虑适用该兜底条款：（1）历史遗留问题多，协调任务重，存在稳定隐患的企业破产案件，清算组成员多为政府官员，以充分利用其身份优势与相关政府职能部门协调沟通，以确保破产程序运行顺畅。（2）三峡库存搬迁工矿企业破产案件。根据国峡移发经合字[2000]238号文的规定，在审理三峡工程库存国有、集体搬迁工矿企业破产案件时，也要执行国发[1994]59号文和国发[1997]10号文的规定。因为此类案件与国有企业政策性破产案件性质相似，可以指定清算组为管理人。（3）上市公司破产案件。上市公司破产案件敏感性高、政策性强、利益关系众多，故此类案件宜指定清算组担任管理人。（4）无产可破的破产案件。无产可破的破产案件，管理人可向人民法院提出终结破产程序。但为防止债务人借此逃债，在有关利害关系人不愿垫付费用时，由清算组担任管理人可以使破产程序进行下去。对清算组担任管理人的，应尽量指定中介机构参加清算组。

    对以上观点，也有一种意见认为，《指定管理人的规定》第18条第1项不应有时间上限制，而应在清算组成员的合法性上多加规制和审查。更有意见认为，我国西部大量存在未改制的国有企业，而国有企业职工安置不是中介机构所能完成的，故对国有企业以及国有资产为其主要资产的企业破产，当前宜指定政府机构有关人员组成清算组。

    （二）关于管理人随机产生的问题

    《指定管理人的规定》采用了三种方式指定管理人：随机方式、竞争方式和接受推荐方式，其中第20条规定，人民法院一般应按管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。竞争方式主要适用于两类企业破产案件：金融机构破产案件和影响重大、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件。接受推荐方式主要适用于经过行政清理、清算的金融机构破产案件中。对一般企业破产案件，应当大量采用随机方式指定管理人，而破产清偿率低、目前国内存在大量无产可破案件的现实为我们提出这样的疑问：在管理人名册中随机产生管理人是否还要征得该管理人同意，即讲求自愿原则？对此问题有几种不同理解，有观点认为，编制管理人名册在先，然后才从管理人名册中指定管理人，而管理人名册需社会中介机构先行申报，这样就将管理人意思自治时间提前到了管理人名册申报及编制时，进入管理人名册的社会中介机构视为同意对任何企业破产案件均同意负责清算。另有观点认为无需征求社会中介机构的意愿，因为如允许管理人挑肥拣瘦，会有道德风险，不利于管理人的公平竞争，同时会存在大量案件无人接手的状况。而笔者认为对企业破产案件，可以通知管理人名册中的社会中介机构申报竞选管理人，估计有利可图时，必有多家机构申报，此时再采用随机方式指定管理人，即将竞争方式与随机方式结合起来，而不宜一味地随机指定。其理由有二：一是对管理人报酬应采用市场化方法确定，能进入管理人名册的社会中介机构在其行业中一般属于佼佼者，其没有不获或所获报酬低于比起条件差劣的社会中介机构的道理。实践中如确属无产可破，债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的，管理人报酬没有保证，管理人又非自愿接手破产事务，其就没有参与破产案件的积极性。二是《企业破产法》规定管理人未尽勤勉、忠实义务的应承担赔偿责任。实践中，可由管理人交纳一定数额的执行职务的保证金，以保证其在执行职务时对造成当事人的损失有赔偿能力。英国破产法就严格规定，破产从业人员必须提供执行职务的保证金。破产从业人员须先提供25万英镑的总担保，以后还可以追加担保，但追加的金额不得超过500万英镑。根据权利和义务对应的法律原则，管理人应享有收取报酬的权利。三是在制定管理人名册时，很多中介机构抱着尝试心态申报，如中介机构付出与收入不符，会置管理人名册于陷阱之嫌疑，不利于管理人名册编制的继续进行。

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