跨国银行破产法律制度基本原则冲突

    第二节单一实体原则与独立实体原则的冲突

    一、单一实体原则

    （一）概述

    破产银行应该作为一个独立的实体还是作为一个单一实体对待，这是跨国银行破产的一个基础性的问题。单一实体原则认为，跨国银行应该作为一个完整的整体，适用同一破产程序。可以根据公司法原理进行理解，分支机构不同于子公司，应该是总公司的一个组成部分。

    单一实体原则下蕴涵着国民待遇原则（平等原则）：所有的请求均需平等对待，不得利用发起国的优势使任何他国债权人受到不平等的待遇。《UNCITRAL 示范法》第11条第（1）款规定：“根据第（2）段落，在该国程序的启动与参与方面，外国债权人享有同等权利。”

    这样，跨国银行的所有财产，无论位于何国，均会被纳入破产清算或重整财产中。同时，不论是总部的债权人还是国外分支机构的债权，所有的债权人都可以再在破产程序中提出权利要求，享受平等对待。而且单一实体原则下的清算，可以采用整体出售的方式，最有利于清算价格的最大化，也就使对债权人受偿最大化。

    但是这一原则最大的问题在于：由于各国采用的原则不同，母国银行监管机构采取的破产措施往往很难在其他国家产生效力。

    （二）代表性国家立法考察

    1、欧盟

    欧盟对跨国银行破产采用的是单一实体原则。《信用机构重组与清算指令》确立了母国控制原则，该原则规定：“信用机构的母国当局是被授权实施重组或清算措施的唯一机构，这些措施在其他成员国有同样的效力。但是，任何位于其他成员国而不是母国的债权人都有权提出债权、提交与债权有关的书面凭证。位于其他成员国的债权人与母国的债权人被同等看待，拥有同等的债权地位。”这实际上表明，确立了欧盟以跨国银行为单一整体进行破产的原则。

    2、英国

    英国对跨国银行的破产采取的是单一实体原则，无论该分支机构是否位于英国境内，跨国银行在全世界所有的分支机构均被看做一个整体。“该银行在全世界的债权人均有权在英国所进行的破产清算程序中申报、证明并实现其债权。并且值得指出的是，在破产清算过程中，英国境内的无担保债权的债权人不享有优先权。”

    二、独立实体原则

    （一）概述

    独立实体原则认为，位于不同国家的银行机构应该适用各自国家独立的破产程序，例如，母国为X国的跨国银行位于Y国的分支机构应该作为独立实体适用Y国破产程序进行破产清算。独立实体原则与公司法基本原则相冲突，把分支机构看成了与子公司一样的独立法人。

    独立实体原则有利于保护本国债权人的利益，同时也符合本国的国家利益。但是，东道国对破产银行分支机构进行独立清算，可能会妨碍母国银行监管机构旨在恢复银行的重整与出售措施；因此也阻碍了银行总资产的保值。而且作为独立实体破产，一个跨国银行会历经多个破产程序，增加了跨国银行破产的成本总和，效率有所下降。

    （二）代表性国家立法考察

    美国破产法304款虽然规定适用普遍性原则，但美国对在其境内设立分机构的外国银行，却实行独立实体原则。这种严格的地域性原则被称为“栅栏原则”。

    设定栅栏原则的原因主要包括以下几个方面：有管辖权（母国）的监管机构对银行的监管很可能不够充分，因此它们也就无法保证在总行破产时外国债权人的利益能得到足够的保护。“建立栅栏原则，能促使东道国的监管机构尽早采取预防措施，以把更多的资产保留在本法域内。同时，它会加速破产程序的进程，产生监管机构左右银行的局面。”

    想要长远地消除栅栏原则，世界各国需要加强在银行监管方面的合作，努力统一各国对银行的监管标准。

    三、两种原则的比较分析

    从银行破产的特殊性来看，银行破产倾向于采取重组方式，在这种背景下看，采取单一实体原则比独立实体原则更有利于跨国银行通过重组得以恢复，而且即使通过清算方式破产，也是对债权人更平等的一种方式。而独立实体原则更侧重于对本国债权人的保护，尽可能使他们免受在外国诉讼的法律风险与诉讼费用。

    因此，各国仍需在国际合作的道路上继续努力，欧盟显然已经走在了其他国家的前列。

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