关于公司清算期间诉讼主体问题的解释

背景依据

    本条司法解释为什么进行上述规定？这主要涉及司法解释对清算中公司的性质、清算中的公司的诉讼地位以及清算组诉讼地位等问题的界定和价值判断。

    一、境外立法例

    有关清算中公司的性质、诉讼地位以及清算人的诉讼代表问题，许多国家和地区中大多对此有明确的规定。

    如《美国标准公司法》地86条规定，由州务卿将解散意向声明备案后，不管是由股东同意的还是由公司采取行动提出的，公司除进行必要的结束工作外，应终止经营业务。但公司的法人资格应继续，直至州务颁发解散证书上，或直至依本法令规定由具有管辖权的法院作出解散公司的判决止。

    《德国股份法》规定，以本节或依清算的目的无其他规定为限，对于公司，在清算结束前，继续适用关于未被解散的公司的规定。清算人在诉讼上和诉讼外代表公司。《德国有限责任公司法》规定，（1）在清算结束前，以不因本章的规定和不因清算的性质而有其他规定为限，对于公司与股东的法律关系，可以不考虑公司的解散而适用第二章和第三章的规定。（2）在财产分配执行完毕前，公司在其解散时具有的审判籍继续存在。清算人在诉讼上和在诉讼外代表公司。

    《日本公司法》地476条规定，依前条规定进行清算的股份公司，在清算目的范围内，视为在清算结束之前仍在存续。地483条规定，（1）清算人，代表清算持份公司。但，另外规定代表清算持份公司的清算人及其他代表清算持份公司者的场合，不在此限。（2）前款本文的清算人为二人以上的场合，清算人各自代表清算股份公司。（3）清算股份公司，可以根据公司章程，基于公司章程规定的清算人互选或者股东大会决议，从清算人中确定代表清算人。

    同样，我国澳门地区商法典第381条第1款也规定，清算中之公司仍具有法律人格；所有在解散前规范公司之规则仍适用于清算中之公司，但另有明文规定者除外。第320条及321条规定，公司行政管理人员转为公司清算人；清算人具有与公司行政管理机关成员一般之义务、权利及责任。

    从以上国家和地区的立法可以看出，无论是英美法系还是大陆法系立法中对清算中公司的人格以及清算中公司的诉讼地位多予以肯定，对清算中公司的性质则多采“同一人格兼拟制存续说”，即公司在清算目的范围内继续存续，且解散前公司与清算中公司在法律人格上系同一主体。同时，有关清算人的代表问题，各国也多亦规定由“清算人”代表清算中的公司行使诉讼上和诉讼外的各种职权。

    二、国内立法及审判实践

    清算中公司的性质、清算中公司的诉讼地位以及清算组的诉讼地位三个问题紧密联系。

    早期立法中队解散清算中公司的性质的规定多采人格否定的观点，对清算中公司的诉讼地位也不予肯定，而是规定清算组可以作为诉讼当事人参加诉讼。如最高人民法院1984年发布的《关于在经济审判工作中贯彻执行〈民事诉讼法〉（试行）若干问题的意见》中规定，在诉讼过程中，。。。。。企业关闭的，由其主管单位或清理人（单位）作为诉讼当事人。1987年，最高人民法院发布的《关于企业开办的公司撤销后由谁作为诉讼主体问题的批复》又重申了这一规定。1988年《最高人民法院〈关于贯彻执行民法通则若干问题的意见〉（试行）》第60条规定：“清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。”1992年颁行《最高人民法院〈关于适用民事诉讼法〉若干问题的意见》第51条亦规定：“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人”。同样，在一些指导地方性审判的省高级人民法院的一些规定中也多采用清算中公司人格否定的观点。如2000年上海市高级人民法院发布的《关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见》关于企业法人终止后诉讼主体确定的一般原则即规定，企业法人被吊销《企业法人营业执照》（以下简称营业执照）、被依法撤销、被核准歇业或被视为歇业，应当依照法律规定成立清算组织，对企业的债权债务进行清算。法院在审理中应当以该企业合法成立的清算组织为诉讼当事人。2001年北京市高级人民法院发布的《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见（试行）》第6条规定：“企业歇业后，已成立清算组负责清理债权债务的，清算组延续歇业企业的法人资格，为诉讼主体，债权人起诉歇业企业应以清算组为被告。”第12条规定：“企业被撤销后，成立清算组清理债权债务的，清算组为诉讼主体，可以起诉应诉。债权人起诉被撤销的企业应以清算组为被告。”第16条规定：“企业被吊销营业执照后，成立清算组负责清理债权债务的，清算组为诉讼主体，债权人起诉被吊销营业执照的企业应以清算组为被告。”

    上述规定将清算组列为独立的诉讼主体，即在相对意义上否定了解散清算中公司的法律主体地位，同时也将公司的解散清算和终止混为一谈。这一法律观点理论上是存在着矛盾之处的。其逻辑推理如下：首先，如果清算组织以自己的名义参加诉讼，那么即表明清算组织拥有独立的诉讼主体资格，从而可以推论出该规定表明清算中公司的法人资格已经消灭，而转由清算组织替代。其次，如果法条规定清算组织仅负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿，那么清算组织并不是最终的法律责任承担者，而仍然是由清算中的公司以其独立的财产承担民事法律责任，从而可以推论出清算组织只能代表法人参加诉讼活动，而不是直接作为法人自身以诉讼主体的身份参加诉讼。由此可见，上述有关司法解释及地方立法规定采纳的观点既与合同相对性原则不一致。

    相关法律法规条文的规定以及逻辑上的矛盾之处导致了在司法实践中经常出现这样一种奇特的现象，即当事人提起诉讼或仲裁时，人民法院或仲裁机构因找不到当事人而无法送达诉讼文书，或者有的案件当事人虽已应诉，但却发现当事人早被注销，从而造成许多案件因缺少适格的原告或被告而被撤销。企业因未及时进行清算，造成其既成的债权债务关系无人清理，债权人无法实现债权的境况。更有甚者，许多企业借企业解散之机逃废债务。债权人诉诸人民法院时，因现行法律法规对企业法人退出市场机制缺乏相应的规定，各地法院对有关企业法人诉讼主体如何确定，债权债务如何承担以及清算如何进行等问题，一直缺乏统一的认识，以致在执法上不尽一致。这也使得一些股东大打法律法规的“擦边球”，不履行清算义务，不承担清算责任，给债权人合法权益带来了巨大的风险。

    鉴于对清算中公司的人格及诉讼地位采取否定的观点所造成的司法实践中的问题，我国立法和司法实践中对解散清算中公司的性质认识，也经历了一个由人格否定到人格肯定的过程。最高人民法院的态度也发生了变化。在法经【2000】23、24号两个函复中，最高人民法院指出：吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照胡，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照至注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。2002年10月，《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定》（征求意见稿）中，最高人民法院又重申了这一观点，规定“企业法人解散后，其债权债务未清理完毕的，其性质属于清算法人。清算法人的民事主体资格，不因企业解散而消灭。”

    三、2005年《公司法》及司法解释的选择

    参考借鉴国外立法例，并针对以往司法实践中产生的相关问题，为统一法律规范、解决司法实践中的混乱局面，在法律层面上，2005年《公司法》明确规定了公司解散时应当进行清算，规定了清算期间公司人格存续，规定了清算组享有代表公司参与民事诉讼的职权，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算的义务，从而明确了公司清算的义务以及清算中公司的主体资格地位。在此，2005年《公司法》尽管没有明确清算中公司的诉讼主体地位，但是，从清算中的公司存续的规定逻辑上自然应推导出清算中的公司享有诉讼主体地位。公司法作为后法和特别法，实际上已经变更了我国《民法通则》、《民通意见》、《民事诉讼法意见》关于清算组织作为诉讼主体参加诉讼活动的规定。

    司法解释正是在遵循《公司法》立法精神的基础上，进一步明确，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的民义进行。成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼活动；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼活动。从理论上而言，司法解释倾向于采用了“同一人格兼拟制说”，符合基本法理以及国际通行的规则；从实践角度而言，司法解释解决了、统一了司法实践关于清算中公司诉讼主体地位混乱不清等认识。另外，司法解释在2005年《公司法》的基础上明确了公司进行民事诉讼活动时的代表人问题，进一步完善了公司法的相关规定，从而防止了实践中出现清算人和董事长争当或推任代表人并可能因此而阻碍具体清算事务正常有序地进行的局面。

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