回购标的公司破产之股权的仲裁

    投资公司投资甲公司，投资协议约定了甲公司的业绩，如甲公司不能达到约定的经营目标，甲公司的原股东负有对投资公司的股权回购义务（私募股权投资中的回购概念，通常并不是公司法中的回购概念，公司法中的回购是指标的公司收购股东的股权，而私募股权投资的回购，一般是指大股东或者实际控制人受让吸纳的新投资人持有的公司股权）。现甲公司未达到经营目标，甲公司的原股东拒绝对投资公司持有的股权予以回购，投资公司无奈，只能向仲裁机构提起仲裁。 

    仲裁过程中，因甲公司的原股东之一拒绝接受仲裁机构送达的仲裁文件，本案申请人的代理律师向投资公司建议撤回申请，因为仲裁文件不能送达，被申请人无法参与仲裁；在申请人坚持仲裁后，仲裁机构通知开庭，但仲裁庭并无申请人选定的仲裁员，对此，申请人表示怀疑，本案代理律师告知这是仲裁委的权利，它不用你选定的，你有什么办法；本案第一次开庭时，仲裁庭告知甲公司已经被裁定破产，因此，回购的标的物已经不存在，代理律师又建议申请人撤回仲裁申请，如果坚持要仲裁，则本案败诉无疑。

    本案出现一系列怪象，也不知代理律师是真的认识错误，还是其严重不负责任，不愿麻烦而希望早日结案，还是通过撤案而掩盖其在办理本案中可能的严重失误。

    第一，被申请人拒绝接受仲裁文件的，通常仲裁机构的仲裁规则中都有留置送达，通过见证人员的见证签名或者送达人员的录像作为留置送达的证据。即使留置送达有困难，至少还可以公告送达，因此，从法律上来说，除非发生天灾人祸，基本不会出现仲裁文件无法送达的问题。仲裁文件送达或拟制送达后，被申请人不参加仲裁，这是被申请人的权利，但不影响仲裁庭依法作出仲裁裁决。

    第二，怎么可能会有仲裁机构拒绝选用申请人选定的仲裁员的事情发生，除非该仲裁员被除名或者有其他的问题而不适合做仲裁员。在该情况下，仲裁机构也应通知申请人重新选定仲裁员而不是直接由仲裁机构确定仲裁员，笔者怀疑是代理律师工作失误错过了选仲裁员的时间。仲裁与审判的最大区别就是申请人和被申请人有权选择自己信任的仲裁员（已方的边裁）和协商首席仲裁员，从而增加对仲裁机构仲裁裁决的信赖和提高仲裁机构的公信力。仲裁法第三十一条规定“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。”当事人选定一名仲裁员这是仲裁的基本规则，只有当事人放弃或者委托仲裁机构指定自己一方的选定仲裁员权利时，才能由仲裁机构指定应由自己选定的仲裁员，如果仲裁机构违反了这一程序，则申请人可以以仲裁庭的组成违反法定程序而申请撤销仲裁（民事诉讼法第237条），应该说仲裁机构不会犯这样低级的错误。

    第三，标的公司破产一般不应影响当事人约定的回购权利义务，除非合同另有约定。其一，标的公司破产并不等于股东的股权已经灭失，通常破产是会有一个漫长的过程的，包括可能破产重整、破产和解和破产清算，在这个过程中，股东持有的公司股权依然是存在的，只是股东的诸多权利因公司破产而受到限制，对于破产过程中的股权依然可以买卖；其二，即使标的公司的破产程序终结，股东持有的股权也不等于就没有了相应的标的物，只是该股权可能已经转化了形式，如破产重整或和解方案确定的股权处理方式，如果公司是破产清算，通常公司的股权是没有财产分配的，也就意味着公司的股权的价值为0（这不是绝对的，有可能在破产清算的过程中，债务人的财产价值意外大幅增值，除清偿全部债务外，债务人还有剩余财产供股东分配），也就是回购义务人根据回购合同的约定向股权的出售人净支付回购价款，回购人不能以这对自己显失公平而抗辩，因为回购的交易条件是与投资相对应的，而不是单纯的回购时的股权买卖。不过，可能有的人无法接受公司清算后股权灭失而无法买卖股权或者股权无法交割而裁决回购，但我们要注意到股权之所以无法交割或者无股权交割，这是回购义务人不及时回购而造成的股权未能及时交割，如果回购人在申请人请求其回购时及时回购，则标的公司在回购时还是存在的，正是因为回购人的违约才导致这一后果，因此，申请人可以变更仲裁请求而主张回购人赔偿损失。

    本案对于申请人来说，已经出现了严重不利于自己的状况，有可能仲裁庭对于本案正如代理律师所言的，已经形成了驳回仲裁请求的一致意见，真的这样，申请人无任何救济的途径了，因为笔者绝对不会相信仲裁机构会不同意申请人选定的仲裁员而自己另行指定应由申请人选定的边裁。因此，笔者认为，从安全的角度，本案还是先行撤诉，然后再另行提起仲裁申请。

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