新破产法草案与公司法人治理
作者：王卫国 时间：2015-04-02 阅读次数：10886 次 来自：法学家
二、对破产程序前行为的追究
（一）债务人经营失败的责任追究
在起草过程中有一种强烈的呼声，要求调查管理层对导致企业破产的经营失败所应承担的责任。2004年6月草案有如下规定：
“第一百五十一条 企业董事、经理或者其他负责人违反对忠于职守、勤勉尽责义务，致使所在企业破产的，应当承担相应的民事责任；因为故意或者重大过失致使所在企业破产的，对企业债务承担连带民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
有前款规定情形的人员，在民事责任履行完毕之前不得进行高消费和投资活动；自破产案件终结之日起五年内不得担任董事、经理或者其他经营管理职务。”
这与2000年草案第156条的不同之处在于：（注：王卫国：《当前〈破产法〉起草的几个目标》，载《中华人民共和国破产法——立法进程资料汇编（2000）年》，朱少平、葛毅编，中信出版社2004年6月版，第34页。）第一，将忠于职守义务和勤勉尽责的义务作为一般行为准则写进了条文；第二，将故意和重大过失设定为加重责任的情形；第三，采用了资格限制措施。该条文也不同于1986年《企业破产法（试行）》第42条；后者没有采用民事责任和资格限制的制裁措施。
资格限制是破产法影响公司法人治理的一项强有力的措施。早在1986年，英国在新破产通过后，随即出台了《公司董事资格取消法》，作为破产法的配套立法于同年12月与新破产法同时生效。我国在1993年《公司法》中也有关于资格限制的规定。（注：《公司法》第57条：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理：……（三）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业破产清算负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；……”“公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任经理的，该选举、委派或者聘任无效。”）2002年7月最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中也有这方面的规定。（注：最高人民法院2002年7月18日《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第103条：“人民法院可以建议有关部门对破产企业的主要负责人员限制其再行开办企业，在法定期间内禁止其担任公司的董事、监事、经理。”）但是，《公司法》的规定只适用于依公司法登记的企业，而该司法解释赋予人民法院的仅仅是关于资格限制的建议权。新破产法草案第151条的规定适用于所有企业，并将资格限制作为一项破产法上的制裁措施，置于司法裁判权的掌握之下。当有关人员违反第151条第2款规定在法定期限内担任了被禁止担任的职务时，人民法院可以根据利害关系人的请求，作出确认其任职无效的判决。
值得注意的是，在2004年6月草案第一章“总则”中，第9条增加了一个新的语句：“依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。”（注：第9条的全文是：“人民法院审理破产案件应当依法保障企业职工的合法权益；依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。”）这表明，强化对造成企业破产的经营管理人员的责任追究机制，已成为立法者的决心。
（二）程序开始前交易和转让的撤销与追回
联合国国际贸易法委员会指出：“许多破产法都载有从某一特定日期（例如破产程序申请或启动之日）开始在一规定期限（通常称为嫌疑期）内具有追溯效力的规定，其目的在于推翻破产债务人过去作为当事一方参接的交易或涉及在债务人的财产中具有某种效力的以往交易。这些效力包括减少了债务人净值（例如，通过赠予其资产或以低于公平商业价值的价格转让或出售资产），扰乱了同等级债权人之间平等分配的原则（例如，通过向无担保的债权人偿付债务，或向当其他无担保的债权人尚未得到偿付和担保时本来也属无担保的债权人给予担保）。许多破产法以外的法律也论及这些对破产范围之外的债权人有害的交易。在某些情况下，破产代表除了适用破产法的规定之外还能适用这些破产法以外的法律。”（注：联合国国际贸易法委员会《破产立法指南草案》，同上，第297段。）
在中国的大多数破产案件中，债务人在破产程序开始前已经是长期处于无力偿债的状态，其经营管理人员有充分的时间为他们自己或者为关联企业的利益隐匿或转移财产。这对债权人整体利益造成了严重的损害。这种现象在世界范围内十分常见，正如国际货币基金组织指出的：“债务人在走进或被拉进破产程序的时候，人们意识到这种结果不可避免可能已有数日、数周、数月乃至数年之久。所以，在预见到破产程序正式启动的情况下，债务人可能背离他们惯常的商业实践，试图抽逃财产以免债权人追索，包括虚假负债、给予个别债权人特殊优待，馈赠亲朋好友等等。”（注：IMF Legal Department，Orderly & Effective Insolvency Procedures：Key Issues,1999.）
我国1986年《企业破产法（试行）》设立了对程序开始前的有害债权人的转移财产实行追回的机制。第35条规定：“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：1.隐匿、私分或者无偿转让财产；2.非正常压价出售财产；3.对原来没有财产担保的债务提供财产担保；4.对未到期的债务提前清偿；5.放弃自己的债权。”“破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。”实践表明，这一规定存在两大缺陷。第一，案件受理件前六个月的时间太短。第二，程序开始前的不公平个别清偿被忽略了。
联合国国际贸易法委员会指出：“虽然有各种界定，但有三种大致常见类型的可撤销交易，可在大多数法律制度中找到，并被用作本指南中的讨论基础。这些交易是：旨在挫败、阻止或拖延债权人以使其无法追收债款的交易、压价贱卖交易和与某些债权人进行的可视作特惠的交易。根据每项交易的具体情况，有些交易可能具有其中一个以上不同类别的特点。例如，就看上去特惠的交易而言，当交易的目的是使债权人或潜在债权人得不到资产或在其他方面妨碍该债权人的利益时，以及如果交易是债务人无法在债务到期偿付债务时或是在给债务人留下的资产不足以进行经营的情况下发生的，那么，这种看上去特惠的交易则更可能具有旨在挫败、阻止或拖延债权人的交易的特点。同样，压价贱卖交易当其涉及债权人时也可能是特惠的，但是当涉及第三方时，则可能并非如此，而如果明显有阻止、挫败或拖延债权人的意图，则应被归入第一类交易的范围。在此类情况下，破产代表或许能够确定应予撤销的交易属于哪一类，从而可以利用一般适用的证明和嫌疑期要求的差异。”（注：联合国国际贸易法委员会《破产立法指南草案》，同上，第314段。）
针对这类交易，新破产法草案在第四章“债务人财产”中设立了以下条文：
“第三十三条 人民法院受理破产案件前一年内，有关债务人财产及财产权利的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（一）无偿转让财产或财产权利的；
（二）以明显不合理的低价转让财产或财产权利的；
（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保的；
（四）对未到期的债务提前清偿的；
（五）放弃债权的。
第三十四条 人民法院受理破产案件前六个月内，债务人已知不能清偿到期债务，仍对个别债权人进行清偿，损害其他债权人利益的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的，不在此限。
第三十五条 有关债务人财产及财产权利的下列行为无效：
（一）隐匿、转移财产的；
（二）捏造债务或者承认不真实的债务的。
第三十六条 因本法第三十三条、第三十四条或者第三十五条规定的行为而取得债务人财产或者财产权利的，管理人有权追回。”
与1986年《企业破产法（试行）》第35条相比较，上述规定有如下特点：
第一，抽逃财产和虚假负债行为，为无时限地绝对无效。这样规定是为了加强对这两种严重侵害债权人利益的欺诈行为的制裁力度。在1986年的试行法中，没有规定虚假负债行为，而抽逃资产的追诉时限为案件受理前6个月。
第二，其他的欺诈性破产行为，设定为可撤销，其追诉期限延长为破产案件受理前一年。（注：草案第33条的追诉时限，在1995年草案中为6个月，在2000年草案中改为1年。）这些行为，一般说来有害于全体债权人的清偿利益，但在实践中，某项具体交易是否有害于全体债权人和是否需要加以撤销，可以根据具体情况，由管理人作出判断和决定。
第三，增加了关于案件受理前6个月内的个别清偿可撤销的规定，并设定了例外情形。就一般而言，在案件受理前6个月时，企业无力偿债的事实已经出现或者已经可以预见。在这种情况下的个别清偿有损全体债权人的清偿利益。实践中常常有企业先以现有财产对个别债权人（包括关联企业）进行清偿，然后才申请破产的。这种行为在本质上违反了公平原则和破产法的集体清偿原则。但是，由于企业在此期间的经营并未停止，一些必要的支付，例如支付水电费、为继续生产购进原材料而支付货款等，只要符合“使债务人财产受益”的条件，都不在撤销之列。
与上述规定相呼应，草案在第十章“法律责任”中设立了如下条文：
“第一百五十四条 债务人有本法第三十五条规定的行为的，人民法院可以对直接责任人员处以二万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第一百五十五条 债务人有本法第三十三条、第三十四条规定的行为的，人民法院可以对直接责任人员处以一万元以上五万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
与1986年《企业破产法（试行）》第41条相比较，（注：《企业破产法（试行）》第41条：“破产企业有本法第三十五条所列行为之一的，对破产企业的法定代表人和直接责任人员给予行政处分；破产企业的法定代表人和直接责任人员的行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。”）草案的上述规定更加明确和更具有可操作性。例如，在试行法第41条中，“行政处分”是由政府部门决定的。在过去的十几年中，对破产企业的负责人给予行政处分的案例十分罕见。由于种种原因，政府部门缺乏追究企业负责人行政责任的动机。此外，该规定只能适用于国有企业。对于非国有企业来说，目前还没有针对第35条所列行为的制裁措施。鉴于由行政机关对非国有企业负责人给予行政处分缺乏法理依据，新破产法没有规定类似试行法第41条的行政责任。但是，这并不排除政府在破产法规定的制裁之外对有破产违法行为的国有企业负责人给予行政处分。
按照现行规定，人民法院对违反《企业破产法（试行）》第35条的行为没有直接的处罚权。根据相关司法解释，法院在审理破产案件中发现这类行为，只能向有关部门提出行政处分建议或者移送涉嫌犯罪的材料。（注：最高人民法院2002年7月18日《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第100条：“人民法院在审理企业破产案件中，发现破产企业的原法定代表人或者直接责任人员有企业破产法第三十五条所列行为的，应当向有关部门建议，对该法定代表人或者直接责任人员给予行政处分；涉嫌犯罪的，应当将有关材料移送相关国家机关处理。”）这常常使不法行为人得以逍遥法外。而在新破产法的框架下，人民法院能够及时地对违法行为人处以罚款制裁。这种制裁不仅使违法者付出经济上的代价，而且使他们不得不承受名誉和信用上的不利后果。应该说，它的威慑力是相当强大的。
对于新破产草案第33、34和35条规定的行为，管理人拥有撤销、主张无效和追回被转让财产的权利。这种权利不是一般的私权，而是一种法定职权。因此，管理人负有行使这些权利以便充分保护债权人利益的义务。草案第25条规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”“管理人违反前款规定给债务人财产或债权人造成损害的，应当承担赔偿责任。”根据这一规定，如果管理人应当和能够行使权利追回被非法转让的财产而不作为，债权人会议可以提出异议或者予以撤换，债权人委员会也可以行使监督权。如果管理人因违反勤勉义务或忠实义务而导致这些财产不能追回，可以按照第25条的规定追究其赔偿责任；情节严重的，还可以按照草案第161条的规定追究进一步的法律责任。（注：新破产法草案第161条规定：“管理人、债权人委员会成员因玩忽职守或者其他违法行为，造成债权人、债务人或者第三人经济损失的，应当承担赔偿责任；造成重大损失的，可以根据情节轻重，处以二万元以上十万元以下的罚款和拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”）
（三）对企业负责人非正常收入和挥霍浪费的追究
在新破产法起草过程中，一些人士指出，企业负责人非正常获取的财产，尤其是在企业处于困境的情况下获取非正常收入（如高额年薪、奖金、津贴、高档住房等）和挥霍浪费、侵占企业财产的现象，实践中比较常见（在国有企业中尤其常见），危害很大，需要加以规制。有鉴于此，草案设立了如下规定：
“第三十八条 破产企业的董事、经理及其他负责人利用职权获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。
第一百五十六条 债务人已知或者应知其不能清偿到期债务，仍然不合理地开支费用，或者挥霍财产的，人民法院可以对直接责任人处以一万元以上五万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
应该说，上述第38条颇具中国特色，而第156条则不乏先例。例如，日本破产法第375条所列“过失破产罪”中，包括了因浪费而导致财产显著减少或过度负债的情形。韩国和中国台湾的破产法中也有类似规定。
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