程顺增：论破产清算中担保物权实现的限制——以民法体系下实现之不同为视角
作者：程顺增 时间：2015-12-14 阅读次数：8702 次 来自：中国破产法论坛网
三、担保物权在民法体系下与破产法限制下实现的不同
要深入理解破产清算程序对担保物权实现的限制，就要与担保物权在民法中的实现方式进行对比。
（一）实现的主体不同
1、清晰明确：民法体系下的实现主体
根据我国《物权法》的规定，担保权人可以与担保人协议以担保财产折价或者以拍卖、变卖该担保财产所得的价款优先受偿。担保权人与担保人未就担保权实现方式达成协议的，担保权人可以请求人民法院或自行拍卖、变卖担保财产。当担保权人怠于行使该权利时，也可由担保人行使。[24]即在民法中，担保物权的实现主体是担保权人或担保人。
2、难以判断：破产法限制下的实现主体
在破产程序中，担保物权的实现主体很难判断。
认为实现主体是担保权人的理由是：从程序法（《企业破产法》）服务于实体法（《物权法》）的角度理解《企业破产法》第109条，只要人民法院宣告债务人破产，担保物权人就可以行使其担保权，将担保财产变现以实现自己的债权。另外，根据《企业破产法》第64条的债权人会议决议“双过半”规定，担保权人只算“人头”，不算债权额，事实上担保权人（实践中主要是银行等金融机构）在变现的事项上并没有真正的表决权。另外，在第10章第2节关于变价和分配的规定中，完全没有提及担保物的变价和分配问题。因此从体系解释上，可认为《企业破产法》第109条指的是破产宣告后，担保权人可以直接自己将担保物变价。[25]
但从《企业破产法》中也可以找到管理人是变现主体的依据。《企业破产法》第25条规定管理人应该接管、管理和处分债务人财产，第111条规定管理人应当制定破产财产变价方案，第59条和第61条规定担保权人仅有权参与债权人会议并通过破产财产变价方案。
3、价值衡量：破产法限制下的实现主体一般应为管理人
关于变现主体的问题，王欣新教授观点认为，“鉴于我国目前尚未完全建立起健全的担保物变价执行制度，为保证担保物执行的公开、公平，保障其他破产债权人的利益，无论担保物是否在管理人的占有之下，别除权（担保权）人要求依法行使其优先受偿权时，应由管理人依法定程序处置担保物”。[26]笔者认为从破产法立法宗旨——公平清理债权债务与保护债权人和债务人合法权益——出发，应由管理人对担保物权变现。理由有三：一是现行《企业破产法》将设定担保物权的财产归为债务人财产，均应由管理人接管处分。二是担保物变现后清偿债权仍有余额时，余额大小关乎普通债权人利益。而由担保权人自行实现担保物权存在经济和道德上的双重风险，担保权人缺乏将担保物价值最大化的动力，为追求快速受偿在担保物价格不低于所担保债权额时即会立即变现，这会损害无担保债权人和债务人的利益。三是若认可担保权人可以作为担保财产的变价主体，实际上就排除了特定担保财产与其他破产财产一并整体变价的可能，而破产财产整体变价往往有利于实现价值最大化。[27]在案例二中，出于对上述理由的考虑，法院确定破产财产变现的主体为管理人。
4、规避风险：特殊情形下实现主体不宜确定为管理人
由于我国现阶段管理人多由律师或会计师组成，并不具备出众的商业判断能力以及资产变现能力，[28]而担保物的价值会随市场行情上下波动，担保物权的实现时机以及不同主体实现的专业能力不同，可能会极大影响担保物的变现价值。因此，管理人和担保物权人在担保物权实现时机的判断上难免出现分歧，简单赋予管理人以担保财产变现的主体资格，有时也有可能严重损害担保权人的利益。
为了避免管理人不适时变现可能带来的损害，笔者认为可以从以下两个方面进行规避。
第一，比较担保财产价值与担保债权数额的差值。如果担保财产价值远超担保债权数额，预期价格的波动对担保物权人实现债权影响不大，只是会影响其他无担保债权人的清偿比例，此时担保财产变现的时机应由管理人决定。如果担保财产的价值接近于甚至可能低于担保债权的数额，预期价格波动对担保物权人和其他债权人都将产生重要影响，则担保财产变现时机就需听取各方意见，不能任凭管理人决定。在这种情况下，管理人首先应听取担保物权人的意见，在无法达成共识时，可以通过债权人会议讨论，并将是否可以由其他债权人以受偿范围内的财产提供适当担保，保证担保财产价格下跌时担保物权人的利益[29]列为一项决议。
第二，分析担保物是否转移占有和变现的能力。从《企业破产法》第37条第1款来看，管理人可以行使涤除权取回由担保权人占有的质物或留置物，也可以不取回，是否取回关键看质物或留置物对债务人整体财产价值最大化是否具有重要意义。一般而言，质物和留置物与企业其他财产的联系往往比较疏远，而且对质权人和留置权人而言，常常比债务人具有更大的经济价值和变现能力，因此让其在破产程序中继续行使变现权更有效率；不转移占有的抵押权往往是对企业整体价值和持续经营能力具有重大意义的土地、厂房等，债权人多为银行等贷款人，其并不具有处置担保物的专业技能，因此由管理人变现是比较有效率的安排，如案例二中的变现就是由管理人实施的。
（二）实现的时间不同
1、引而不发：能动的起点不同
在民法中，一旦债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保权人就可以着手实现。而在破产清算程序中由于自动中止制度的存在，即使上述条件成就，担保权人也只有在法院宣告债务人破产之日才可着手实现担保物权。
2、一触即发：启动的时机不同
民法体系下，担保权人可以单独通过与担保人协商或向法院申请控制担保物权的实现时机。在破产法的限制下，王欣新教授认为，启动变现程序的决定权仍在别除权（担保权）人，[30]笔者认为，该启动时机首先取决于担保物是否与其他破产财产整体变现，若整体变现，则要受到其他债权人、法院以及拍卖机构等诸多主体及程序的影响。[31]
3、优先受偿：限制消除之时的顺位保障
担保物权优先受偿性分为两个层次：一是在清偿数量上足值，担保权人能够排除和抑制其他非担保权人假债权平等公平清偿之堂皇理由而追逐按比例清偿的冲动。二是清偿顺位（效率）上优先，“一千不如现八百”，即使担保物不足值，变现所得也应优先于其他顺位的债权受偿。即使受理破产有加速债务到期和概括清偿的涵义，在对担保物权的限制因素消失之时，其实现仍应体现上述两个特征。
在破产清算实践当中，对担保物权优先受偿的把握往往仅关注第一层次而忽略了第二层次。考虑到现阶段我国破产实务中无财产担保的债权人往往只能获得不到20%的清偿比例的现状，为平衡起见，案例二中的分配方案将担保物权的清偿顺位放在普通债权之后。笔者认为这种限制违法。从前文的分析不难看出，立法者的本义是在破产清算程序中安排担保物权在破产宣告后，无担保的破产债权人按照破产财产分配方案受偿之前获得清偿的。而且从《企业破产法》第59条、第61条来看，担保权人对分配方案根本不享有表决权，按照现代民主机制和权利义务相对应原则，可以得出担保权人的受偿并不在分配方案规定之中的佐证。关于这一点，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第3条明确规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权”。明确了有物权担保的破产债权清偿的优先顺位。
4、衡平顺位：法院现实考虑下的无奈之举
另外需要指出的是，案例二中乙企业为化工企业，若停产价值将迅速贬损，生产要素（熟练技术工人）也将迅速流失，若继续运转则会持续亏损。笔者认为，虽然继续经营会因开工不足、边际成本无法降低导致部分亏损，但少量亏损有益于保持公司整体资产价值，对于稳定原材料供应商和客户，吸引战略投资者都具有重要意义。从全体债权人利益和企业营运价值出发，将这部分亏损设置为共益债务，清偿顺位优先于担保物权从某种程度上来说也不乏合理之处。
那么案例三中法院的做法是否违法？《企业破产法》第43条规定破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。所谓债务人财产，是破产申请受理时属于债务人的全部财产，负担了担保物权的财产仍然是债务人财产。如前文所述，只有在债务人被宣告破产后，担保物权才能优先受偿。而从受理破产到宣告破产可能有很长的一段时间，笔者认为，这段时间产生的破产费用和共益债务无疑可早于担保物权受偿。具体可根据是否破产宣告分析。一是破产宣告前，破产费用和共益债务能否用处置担保物的变现价值来清偿。一般而言，从保护担保权人利益角度，似乎不应处分担保物，而且担保物一般于企业的营运价值而言具有重要意义，担保物应该在没有负担担保物权的财产全部处置后才予以考虑，但在无其他财产可以处置之时，处分担保物也是破产法的题中应有之义，否则破产程序无法延续。[32]二是破产宣告后，破产费用和共益债务的清偿顺位应劣后于担保物权。笔者认为除管理人对担保物维护、变现、交付等付出合理劳动的报酬请求权可从担保物变现价值中偿付外，法院在破产宣告后以担保物权变现价值偿付其他管理人费用，是有违法律规定的。但是破产费用系为全体债权人的共同利益而支出，目的在于保障破产程序顺利进行，[33]实践当中管理人费用无支付来源是困扰许多法院的问题，从该角度来看，案例三中法院的做法也属无奈之举。
（三）实现的方式不同
1、适用程序不同：协商不成需以诉讼为之
在民法中，若担保权人和担保人无法达成折价协议，以往拍卖或变卖担保财产首先需要提起诉讼并获得一个支持执行担保物权的生效判决。现在债权人可根据我国2012年新修订的《民事诉讼法》中增设的第196条、第197条申请实现。实现担保物权案件，作为第15章特别程序下增设的第7节，具有非诉程序的性质，法院进行形式审查，实行一审终审并在30天内结案，极大地降低了担保物权的实现成本。与普通债权实现方式相比，无需通过冗长的诉讼程序厘清权利义务和艰苦的执行程序发现债务人财产，效率远超普通债权之实现。
在破产法中，也可采取协商优先的模式。首先担保权人可以就特定担保财产与管理人达成协议，以该特定财产折价归担保权人以优先受偿（当然要在债权人会议、债委会和法院的监督之下）；其次若协商不成可通过委托管理人拍卖或者变卖的方式将该特定财产变价，在扣除管理人对财产的变价费用、管理费用后，担保权人从卖得价款中优先受偿。[34]有观点认为为督促管理人尽快履职和实现担保人权益，应设置担保权人要求管理人实现担保物权的催告期，逾期则可由担保权人自行处置担保物。[35]笔者认为，催告期应双向设置，若担保物由担保权人占有而怠于或不配合变现，催告逾期后管理人有权申请法院强制执行。
如果管理人就担保权人的债权或者担保物权存在争议时，担保权人可向法院提起“别除权纠纷之诉”，从减少讼累保障担保权人利益角度，笔者认为该诉可以适用实现担保物权程序。在清算程序中为了不影响后续破产程序的进程，管理人可以先行对该特定财产进行变价，并提存相关价款，如有多余部分再用于后顺位债权之分配。
2、部分（单独）变现与整体变现不同：关乎清偿比例和生产力留存
在民法中，担保权人只需就特定财产单独变现即可。在破产法中，则涉及整体变现问题。一般来说，财产整体变现的价值要大于部分变现的价值，如果债务人企业破产财产能够整体出售，则其价值一般会高于部分出售。《企业破产法》第112条第2款规定了破产企业可以全部或者部分变价出售。破产企业整体变价，实践中被称为“转让性重整”、“清算式重整”或“重整式清算”，实质是清算中以资产买卖形式发生的企业兼并重组，案例二就是如此。[36]
从提高普通债权人清偿比例和促使企业实质更生计，管理人完全应尽可能将破产企业整体变价出售。特别当担保财产是破产企业的核心经营性资产（如土地、厂房、大型机器设备等）时，如果一味坚持部分变现原则，则无法实现破产企业的整体出售，这可能会大大降低其他债权人的清偿比例，也不利于资源的优化配置和生产要素的重新整合。在这种整体变现优势显著大于分别变现的情形下，在保证担保物权人利益的前提下，应适当地限制担保物权人权利的行使，要求对包括担保财产在内的破产财产整体变现，以实现破产财产变现价值的最大化和企业整体营运价值的保存。前文提到，“有物权担保的债权人即别除权人就担保物提起的执行程序，原则上不应受中止效力的约束”，与之对应的应受约束的例外情况即指担保物与其他破产财产整体变现将显著提高其他债权人清偿比例之情形。从这个角度看，案例一中的限制不仅合法而且有其背后的价值考量。
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