程顺增：论破产清算中担保物权实现的限制——以民法体系下实现之不同为视角
作者：程顺增 时间：2015-12-14 阅读次数：8702 次 来自：中国破产法论坛网
四、结 论
实践当中，为提高普通债权人清偿比例，法院倾向于对担保物权实现作出限制，这种限制杂糅了主体、时间、方式，不仅关乎复杂的技术规范，更涉及纠结的价值考量。立法上对限制边界的语焉不详，导致实务中的限制有扩张趋势。具体体现为对担保物执行的中止、对包括担保财产在内的破产财产整体变现以及对清偿顺位的调整，目的在于为实现破产财产变现价值的最大化、企业整体营运价值的保存和各方利益的衡平。
[1] 王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年第1版，第45页。
[2]由于担保物权在重整与和解程序中的实现与在清算程序中的实现有诸多不同，本文讨论范围限于清算。
[3] 本文以破产人以其财产为自己债务提供担保为讨论平台。破产人为他人债务提供财产担保，和第三人为破产人债务提供的财产担保，不在本文讨论范围内。
[4] 需要指出的是，破产法中的别除权不同于担保物权。别除权是大陆法上的概念，英美法使用的是“有财产担保的债权”。我国现行法律没有使用“别除权”概念而是仿照英美法，使用了“有财产担保的债权”概念。别除权与担保物权的关系是，担保物权是别除权的基础权利之一，别除权的基础权利除抵押权、质权、留置权等担保物权外，尚有优先权等权利。这簇权利束在破产法理论上因其实现特点——不受破产程序的限制——被命名为别除权。
[5] 王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛》2007年第1期。
[6] 赵雷主编：《新企业破产法讲读》，中国工人出版社 人民法院出版社2006年版，第246页。
[7]核心问题是：在处理与产生稀缺资源单位的公共池塘资源的关系时，如果占用者独立行动，他获得的净收益总和通常会低于如果他们以某种方式协调他们的策略所获得的收益，独立决策进行的资源占用活动甚至可能摧毁公共池塘资源本身。
[8] 许德风：《论担保物权在破产程序中的实现》，载《环球法律评论》2011年第3期
[9] 王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛》2007年第1期，第31页。
[10] 陈计男：《破产法论》，三民书局1992年版，第201页。
[11]许德风：《论担保物权在破产程序中的实现》，载《环球法律评论》2011年第3期，第51页；安建主编《中华人民共和国破产法释义》，法律出版社2006年版，第35、36页；赵雷主编《新企业破产法讲读》，中国工人出版社人民法院出版社2006年版，第36-40页。
[12] 蒋新华：《企业破产法对担保物权规定的不足与完善》，载《人民司法·应用》2010第21期。
[13]奚晓明主编：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第152页。
[14]赵雷主编：《新企业破产法讲读》，中国工人出版社 人民法院出版社2006年版，第221页。
[15]《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（试行）>》若干问题的意见》第39条第2款规定：“担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意，不得行使优先权”。但由于《企业破产法（试行）》已失效，该条的效力状况存疑。
[16]刘子平：《破产别除权的认定标准及其行使》，载《法律适用》2007年第11期，第60页。
[17]指双方约定在一定情形下债权人可以自主出卖担保物，而无需申请法院强制执行。该制度目前规定在美国大约 25个州的州法之中，尤其在抵押信托的安排中，若约定了该条款，则受托人可直接为抵押权人的利益出卖抵押物，无需经过抵押人的同意。
[18]指不通过司法强制执行而直接将标的物出卖的制度安排。
[19]许德风：《论担保物权在破产程序中的实现》，载《环球法律评论》2011年第3期。
[20]李飞：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第794页；丁昌业译：《英国破产法》，法律出版社2003年版，第75页。
[21]许德风 ：《论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失》，载《清华法学》2007年第3期。
[22]许德风：《论担保物权在破产程序中的实现》，载《环球法律评论》2011年第3期
[23]李飞：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第794页；丁昌业译：《英国破产法》，法律出版社2003年版，第75页。
[24]见《物权法》第195条、219、220、236、237条。
[25]许德风 ：《论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失》，载《清华法学》2007年第3期。
[26] 王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛》2007年第1期。
[27] 蒋新华：《企业破产法对担保物权规定的不足与完善》，载《人民司法·应用》2010第21期。
[28]当然，就中国法下资产变现的模式来看，管理人完全可以通过聘请专业的拍卖机构来提升资产变现能力，但是《破产法》规定变价方案由管理人拟定，何时启动变现事实上是由管理人决定的。
[29]蒋新华：《企业破产法对担保物权规定的不足与完善》，载《人民司法·应用》2010第21期。由债权人会议讨论固然可以摆脱管理人不审慎履职的嫌疑，但从债权人会议召开的成本来看，未必是最理性的选择。如果不涉及其他债权人提供担保，似乎可由债委会讨论决定。当然，此处讨论以担保物单独变现为前提。
[30]王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛》2007年第1期。
[31]《企业破产法》规定，变价方案由管理人拟定，债权人会议通过，采取除拍卖外的变价方式也要债权人会议通过，若未通过法院可以强裁。见第61、65、111、112条。
[32]王欣新教授认为，破产费用和共益债务仅能针对无担保的破产财产行使。参见王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛》2007年第1期。
[33]赵雷主编：《新企业破产法讲读》，中国工人出版社 人民法院出版社2006年版，第89页。
[34] 刘子平：《破产别除权的认定标准及其行使》，载《法律适用》2007年第11期。
[35] 王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛》2007年第1期。
[36] 案例二中乙企业土地抵押给信用社，机器设备抵押给担保公司，若分别变现，普通债权人清偿比例不到30%，若整体变现，普通债权人清偿比例高达75%。
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