互动共生：执行程序与破产程序的衔接机制研究
作者：任建坤 时间：2015-12-16 阅读次数：5451 次 来自：中国法院网
【内容提要】：
执行程序与破产程序作为两种维护债权的公力救济机制。执行程序注重个别债权的维护，而破产程序更侧重于对所有债权的公平清偿。两者各司其职，相辅相成，共同在债权清偿机制中发挥着各自的作用。然而，由于经济利益的原因，当债务人的财产不足以清偿全部债权的时候，债权人往往选择执行程序抢先执行以满足自己的债权。这使得许多应当由破产程序解决的案件都涌入执行程序，造成了大量因无财产可供执行而中止或终结本次执行程序的执行积案，损害了债权人的利益，给法院执行工作带来了巨大压力，甚至给社会的稳定带来了许多不利影响。2011年9月，最高人民法院为规范破产案件的受理，制订了《关于适用企业破产法若干问题的规定（一）》。其中第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：……（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务。”该规定为执行程序与破产程序的衔接提供了法律依据。但我国《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）及相关司法解释均未对执行程序如何过渡到破产程序进行规定。执行功能扩大化，破产的功能萎缩化的现状依然没有改观。当前，应当构建执行程序与破产程序的衔接机制，从而使执行程序与破产程序形成相互呼应，二位一体的债权清偿体系。（全文共10108字）
【关键词】执行程序 破产程序 互动共生 衔接机制
引言
相对于破产程序，执行程序具有不需要债权人垫付执行费、执行周期较短、进入程序的门槛相对低以及可以抢先受偿等优势，几乎所有的债权人都选择通过执行程序以期实现自己的债权。这使得大量本该由破产程序处理的案件进入执行程序，形成了大量的中止执行或终结本次执行程序的执行积案。尽管随着2007年新的《企业破产法》的正式施行，最高人民法院也相继于2011年、2013年出台了两部《企业破产法》的相关司法解释。但由于破产程序与执行程序的相关衔接制度仍然欠缺，执行程序与破产程序的衔接缺乏实践上的可操作性。大量以企业法人为被执行人的执行积案无法退出执行程序，这加剧了执行难的现状，也损害了债权人，甚至是债务人的利益。
一、执行程序与破产程序脱节所面临的困境及反思
当前，执行程序作为维护债权的常规途径。而破产程序似乎是作为维护债权的例外，甚至是作为发生个案时，维护政治稳定的的法律工具。破产程序没有发挥与其“身份”相匹配的作用。执行程序与破产程序的脱节，给法院的执行工作带来了巨大的压力，同时也损害了债权人，甚至是债务人的利益。
（一）孤立的执行程序损害债权人及债务人的利益
案例一：2012年底至2013年10月，福州市中级人民法院、福州市鼓楼区人民法院、福州市晋安区人民法院及福州市仓山区人民法院先后受理了以某企融资担保有限公司为被执行人的系列案件。由于钢贸信贷危机的影响，被执行人某企融资担保有限公司资金链断裂，严重资不抵债。2012年底，数位债权人分别向福州市中级人民法院、福州市鼓楼区人民法院及福州市晋安区人民法院申请强制执行，其债权先后得到全额偿还。2013年3月起，其他债权人分别向福州市鼓楼区人民法院及福州市仓山区人民法院申请强制执行，仅福州市鼓楼区人民法院的涉案标的就已经达到三千八百多万，福州市鼓楼区人民法院于2013年7月将扣划的五百多万执行款按17.8%的比例分配给已经申请执行或者已经申请参与分配的10位债权人，并于2013年11月将后续扣划的六十几万的执行款按1.76%的比例分配给12位债权人。在执行的过程中，申请执行人某航电子技术有限公司向福州市鼓楼区人民法院提出被执行人涉嫌抽逃注册资本；申请执行人福清市天某景农业开发有限公司提出申请执行人陈某彬涉嫌虚假诉讼，虚构债权；申请执行人某和置业有限公司因只分配到1.76%的债权感到不满。经过对被执行人房产、车辆、银行存款的查询，以及对其注册资本出资到位情况的核实，被执行人无其他可供执行的财产，申请执行人也无法提供其他可供执行的财产线索，福州市鼓楼区人民法院于2014年1月裁定对相关的12个案件全部予以终结本次执行程序。
案例二：2013年11月，福州市鼓楼区人民法院受理了被执行人为福州千帆印刷有限公司的诉前保全案件。福州千帆印刷有限公司因盲目扩张，经营不善等原因倒闭，法定代表人鲍某全出逃国外。当被执行人的法定代表人出逃的消息散开之后，绝大多数的债权人主张直接接盘被执行人的公司，稳定局面，再逐步清偿债务。然而，当天下午，许多债权人意识到被执行人的主要财产如机器设备几乎已抵押之后，顿时场面失控，并升级为哄抢事件。该案中除了有抵押权的债权人得到清偿外，其他债权人最后几乎没有得到任何清偿。
以上两个案例，本应进入而没有进入破产程序，注重个别清偿的执行程序无法实现对所有债权人的公平受偿，更不用说维护债务人的利益。案例一中的案件，如果转入破产程序，通过破产清算对被执行人的资金进行审计，不仅可以核实被执行人的注册资本是否被抽逃，是否存在债务人伪造债务，进行虚假诉讼，还可以查明被执行人是否有其他债权或者其他可以转化为财产的其他权利，同时可以保证对所有债权人的公平受偿，此外还可以终结相应的案件，而不是形成无法恢复或者继续执行的积案。案例二中的案件，福州千帆印刷有限公司作为印刷市场的龙头企业，虽然其已资不抵债，但其主营业务依然是盈利的，凭借其在福州印刷市场长期积累的品牌信用，各债权人完全可以通过破产重整程序，维持该公司的盈利，从而逐渐实现各自的债权。案例二中，不仅债权人的利益受损，债务人的利益同样也无法保障。
（二）破产程序的失位加剧了执行程序的压力
由于大量本应当进入破产程序的案件进入到执行程序，被执行人的的全部财产不足以清偿所以债权，这必然导致执行不能的结果。当前执行不能的案件往往是采取中止执行或者是终结本次执行程序的方式予以搁置。中止执行或者终结本次执行程序只是对案件的暂时搁置，并非执行案件的结案形式。当申请执行人的债权尚未全部执行到位的时候，申请执行人往往对法院的中止执行裁定或者终结本次执行程序的裁定颇有意见，中止执行裁定或者终结本次执行程序似乎成了执行法官推卸责任的托词，相关的裁定经常会衍生出一系列的信访、上访等不稳定因素。这些无疑是给当前的“执行难”雪上加霜。
（三）执行程序与破产程序相脱节的原因
当前，执行程序与破产程序所呈现出的脱节现象，给执行工作带来了极大的压力，同时也使得应当由破产程序处理的执行案件无法顺利地转入破产程序，破产程序难有“用武之地”。究其原因，主要有两方面。
1.执行程序与破产程序之间缺乏相应的衔接制度，两者衔接缺乏可操作性。当前《关于适用企业破产法若干问题的规定（一）》第四条的规定为执行程序与破产程序的衔接提供了法律依据。 但除此之外，相关法律和司法解释并未对执行案件转入破产程序的级别管辖，案件受理标准，当事人的举证标准，审查案件的机构等相关的衔接制度进行规范，这从客观上阻碍了执行案件转入破产程序。
2.当事人主观上缺乏申请启动破产程序的动力。我国《企业破产法》采用破产申请主义，只有债权人、债务人、清算组以及出资额占债务人注册资本十分之一的出资人才有权利提出破产请求。然而在执行过程中，上述主体往往都缺乏申请破产请求的动力。（1）申请执行人在执行过程中往往期待通过执行抢先受偿，启动破产程序不仅需要垫付前期的成本，而且还会稀释其债权受偿的比例，同时，许多申请执行人存在着等待被执行人的经营状况再申请恢复执行的幻想。（2）与世界各国90%以上的破产程序由债务人提起不同，我国债务人申请自己破产的案件极少。 我国债务人的破产保护的意识不足，绝大多数被执行人没有意识到破产程序可能促使其重生的积极方面。（3）尽管法律规定了企业在停止营业后的清算义务，但据统计，绝大多数企业在停止营业后，并没有成立清算组，而是处于注销状态。企业未清算即停止营业没有受到应有的监管，期望清算组提起破产申请几乎不可能。（4）债务人的出资人更缺乏申请破产的动力，一方面，申请破产往往意味着自己苦心经营的企业的终结或者被他人掌握，另一方面，破产清算使其有因抽逃注册资本或者注册资本不实而被追偿的风险。
二、两种程序相衔接是其互动共生的必然要求
执行程序与破产程序作为两种不同的债权清偿机制，执行程序注重个别债权的维护，而破产程序更侧重于对所有债权的公平清偿 。当前，执行功能的扩大化、破产功能萎缩化的现状无疑与其之间的脱节存在着必然的联系。执行程序与破产程序之间并非截然对立，而是相辅相成、互动共生的关系。 执行程序与破产程序的衔接是面对“公共鱼塘”的必然选择，同时也是立法的本意。
（一）“公共鱼塘”需要执行程序与破产程序的衔接
部分学者以“公共鱼塘”为参照，对执行和破产进行了形象的比较。 所谓“公共鱼塘”理论，就是设想一个鱼塘不存在人工饲养，而只能自然繁殖的前提下，如果该鱼塘有管理者，为了保证未来相当数量的捕鱼量，那么他就会考虑到鱼的繁殖速度控制捕鱼的数量。然而，如果这个该鱼塘是无主鱼塘或者公共鱼塘的话，那么各怀私心的捕鱼者就都会想法设法抢先捕鱼，并尽量多地捕鱼，而不会考虑鱼塘未来还会不会有鱼。尽管对捕鱼量的控制对每个人都是有利的，但在没有制度约束的条件下，每位捕鱼者都会认为，自己一人控制捕鱼量只会让其他捕鱼人占便宜。实际上，在债权人追索债权的过程中，债权人就是单一的捕鱼人，债务人的财产就是一个公共鱼塘，债务人的财产就是公共鱼塘中有限的鱼，当债权追索没有制度的约束时，每个债权人都会选择抢先执行，即“随意捕鱼”，这就使得“公共鱼塘”没有繁殖的时间，债务人必然也就失去再生的机会，那么所有债权人的债权也就无法得到公正有序的清偿。这时，执行程序的局限性就亟需破产程序的支援。
如果被执行人的财产足以清偿所有债务时，所有债权人可以随意地通过执行程序实现自己的债权。然而，面对“公共鱼塘”时，破产程序就具有先天的优势：
（1）破产程序具有程序上的排他性，可以保障所有捕鱼人公平有序地捕鱼。我国《企业破产法》明确规定，破产程序受理之后，执行程序应当中止。破产程序制定了明确的规则，他要求所有捕鱼人不准私自捕鱼，避免了捕鱼人私自捕鱼对整个鱼塘的不利影响，从而为所有捕鱼人均衡地捕鱼创造条件。
（2）破产程序具有使破产财产增值的可能。破产程序中的破产重整使债务人的财产存在增值的可能。 破产程序鼓励所有捕鱼人采取可持续捕捞以及可能促使鱼塘产量增加的各种措施。
（3）破产程序能最大程度地避免债务人财产的遗漏或流失。执行程序中对被执行人的财产财产的查询仅限于被执行人名下的财产，且往往只能从形式上查询被执行人名下的银行存款、车辆、房产及注册资本的到位情况。执行程序的执行措施过于简单，难免造成被执行人财产执行的遗漏，特别是被执行人的隐形财产或者财产性权利，如被执行人所持有的债权，所拥有的知识产权、所持有的其他公司的股权以及股票证券等。破产程序一方面可以通过对被执行人财产的审计，查明债务人的出资人是否抽逃资金，核实债务人是否与他人伪造债务，虚构债务。另一方面，破产程序的中的撤销权制度、无效制度进一步避免了债务人的财产流失。
（4）破产程序可以有效地终结案件，相对于执行程序来说，没有什么“后遗症”。破产程序是公力救济与自力救济的结合。 破产程序是高度重视当事人意识自治的环节，所有重要决定都由债权人会议作出，债权人对债务人的财产状况、破产财产的分配情况都较为清楚。在公正有序的程序安排下的破产分配，债权人的接受度较高，即使其债权未受到完全清偿。当破产财产分配完毕，所有未清偿的债权宣告消灭，所有相关案件也宣告终结，而无财产可供执行时，案件只能中止执行或者终结本次执行程序，债权债务关系始终处于不稳定状态，相应的案件也无法有序地退出执行程序，债权人在其债权得到完全清偿之前往往难以接受执行案件被无限期的搁置。
（5）破产程序兼顾债权人与债务人的利益，重视债务人的职工利益，有利于经济秩序的稳定。在破产程序中，允许破产重整及破产和解，这从某种程度上给了债务人重生的机会，也为债务人的改造提供了契机。在破产分配中，将职工的利益优先保障，也有利于社会的和谐稳定。此时，破产程序无疑具有更强的社会价值。
将满足破产条件的执行案件转入破产程序不仅可以保证所有的债权人最大程度地公平有序地受偿，同时，它还可能使债务人获得重生，执行程序与破产程序的衔接有利于法律效果和社会效果统一。
（二）执行程序与破产程序的互动、衔接是立法的本意
如上所述，当前执行程序与破产程序的脱节使执行工作力不从心，也使得破产程序无法发挥其应有的作用。而两者的衔接不仅可以保证所有的债权人最大程度地公平有序地受偿，同时，它还可能使债务人获得重生，两者的互动、衔接有利于两种程序各司其职，有利于法律效果与社会效果的统一。执行程序与破产程序互动共生是立法的本意。我国的相关制度也对两种程序的互动、衔接提供了法律依据：
1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第276条规定：“执行中，具有企业法人资格的被执行人不能清偿到期债务，根据债权人或者债务人申请，人民法院可以依法宣告被执行人破产。”
2. 《 最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行) 》第89条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”
3. 《关于适用企业破产法若干问题的规定（一）》第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：……（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务。”
4. 《关于适用企业破产法若干问题的规定（二）》第十五条规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持……。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第276条及《 最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行) 》第89条确认了从执行程序转入破产程序的可行性。《关于适用企业破产法若干问题的规定（一）》第四条进一步明确了执行程序与破产程序相衔接的条件。《关于适用企业破产法若干问题的规定（二）》第十五条规定则体现了我国在立法精神上承认执行程序与破产程序各自的独立价值。执行程序与破产程序相辅相成，互动共生是立法的本意。然而，尽管执行程序与破产程序的衔接存在着其法律上的依据，但我们依然无法忽视执行程序扩大化、破产程序萎缩化的尴尬。面对这样的局面，究其根本原因在于当前缺乏一套执行程序与破产程序相衔接的程序性规范。当前，构建一套执行程序与破产程序相衔接的制度是让执行程序与破产程序各司其职、互动共生的必然要求。
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