程顺增：论破产清算中担保物权实现的限制——以民法体系下实现之不同为视角
作者：程顺增 时间：2015-12-14 阅读次数：8701 次 来自：中国破产法论坛网
引 言
随着担保制度的完善和和担保物范围的扩张，企业破产时，其绝大多数资产上通常会附有各种形式的担保物权，清理和实现担保物权成为破产清算中最重要的工作之一。担保物权实行个别受偿、优先受偿原则，而集体受偿、平等受偿是破产程序的基本原则。英国著名破产法学者弗莱切曾指出：“发达的破产法的一个最重要特点就是集体受偿原则……集体受偿原则的根本信条就是，在管理债务人资产和处理债权人请求时，不必考虑资产取得和债务发生的时间顺序。”[1]为了确保全体债权人公平受偿，破产清算程序对担保物权的实现进行了一定程度的限制，下面三个案例体现了破产清算[2]程序对担保物权在实现时间、主体和方式上的限制，这些限制是否符合我国《企业破产法》的规定？如果不符合，背后的动因是否存在一定合理性？
案例一：在甲企业破产申请受理后，某银行以土地抵押的贷款已进入的执行程序被中止，甲企业至今尚未宣告破产，银行多次要求先行处置抵押物。
案例二：乙企业破产清算，信用社有2500万不动产抵押贷款债权且抵押物足值，企业资产由管理人整体变价，破产财产分配方案为5次偿付完毕，分配顺位为：第一，劳动债权、破产费用和共益债务；第二按清偿比例计算的普通债权；第三，担保物权和优先权。后经信用社强烈反对，改为与普通债权一道在每次分配中按各自债权所占比例获得部分清偿。
案例三：丙企业破产，担保物处置后尚不足以清偿担保债权，管理人费用无法支付，法院在召开审委会后决定从担保物变现所得中拨付。
一、破产清算程序对担保物权实现的承认与限制
（一）高调宣示：对担保物权效力的承认
《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，[3]对该特定财产享有优先受偿的权利”。主流观点认为，此条规定的权利为破产法理论上的别除权。[4]所谓别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人（即破产人）特定财产享有的优先受偿权利。如《日本破产法》第92条规定：“于破产财团所属财产上有特别先取特权、质权或者抵押权者，就其标的财产有别除权”。[5]对于破产人的特定财产享有担保物权的权利人，可以不依照破产程序对该特定财产优先受偿。[6]
（二）语焉不详：对担保物权实现的限制
1、担保物保全和执行的中止——时间上的限制一
担保物权人在破产清算中首先要承受对其变现权的（暂时） 中止行使的限制。该限制的主要目的是实现债务人责任财产最大化，提高破产清偿率。理论上认为，如果没有类似制度，债权人会在债务人（濒临）破产时竭力抢夺和瓜分其现存财产而忽略债务人企业的继续经营价值，产生所谓的“公共池塘”[7]问题，使通过破产程序清理债务人财产的目的的实现丧失必要的基础。[8]《企业破产法》第19条规定“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”被认为具有此类功能。王欣新教授认为，除非当事人申请的是重整程序，有物权担保的债权人即别除权人就担保物提起的执行程序，不应受中止效力的约束，否则，“是对别除权人合法权利的不当限制，与担保法设置担保物权的立法宗旨相违背” 。[9]我国台湾地区学者陈计男也认为“如有别除权之债权人于破产宣告前，业已实行别除权而经执行法院开始强制执行程序者，其执行程序不受影响，可继续进行，自不待言” 。[10] 另有观点认为，该效力是否及于以及在多大程度上及于担保物权不甚明确，理由是立法机关编写的法律释义对此未置可否。[11]与之相悖的是，法院系统人士认为，《企业破产法》第30条把担保财产也划入了债务人财产范围，因此持“自人民法院受理破产申请后，担保物权人不能直接行使其担保权将担保财产变现用于清偿自己的债权”的观点。[12]根据笔者的实践，一般而言，法院在实务操作中接受破产受理对担保物权执行产生中止效力的观点。值得注意的，由最高人民法院民二庭编著的企业破产法司法解释丛书也认为“有物权担保的债权人即别除权人就担保物提起的执行程序，原则上不应受中止效力的约束，除非当事人申请的是重整程序”。[13]那么该原则的例外情况是什么？本文将在文尾作出解答。
2、对担保物权优先受偿的限制——时间上的限制二
若只看到《企业破产法》第109条规定，会认为破产清算程序对担保物权实现没有任何限制。那么案例一中法院限制银行行使抵押权是否违法？《企业破产法》第107第2款规定：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”。这意味着在破产清算程序中，只有在破产宣告后，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产才享有优先受偿权。[14]据此观点，对于破产清算受理到破产宣告的期间，担保物权的实现是受到限制的，[15]案例一中的限制合法。
3、对担保物权个别受偿的限制——方式上的限制
《企业破产法》第16条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”。如果认为第19条对担保物权的保全和执行有中止效力，那么第16条同样约束担保物权。反之亦然。笔者赞同该条对担保物权实现具有限制效力的观点。值得注意的是，有观点同时认为担保物权的行使在受到第19条限制的同时不受第16条限制，[16]笔者认为唯一合理的解释是：担保物权人在破产清算申请前已经启动对担保物的保全或执行，因裁定受理被中止，在破产宣告后、无担保的破产债权人按照破产财产分配方案受偿之前获得的个别清偿，虽然属于“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿”，但不因此而无效。也即债务人对担保物权的个别清偿只有在破产宣告后才有效。
二、国外破产法对担保物权实现的限制性规定
（一）实现主体上的限制
美国法中担保物权人享有向法院申请强制执行的权利，以及在约定了出卖权条款[17]的情况下自主出卖担保物的权利，在破产开始后不得行使。即使存在“债权人出售权”条款，[18]具体的市场变现过程也由破产管理人或债务人操作，债权人依信托关系受益，即担保物权人一般不享有直接的变现权。[19]德国法中在破产程序开始（我国法上的“受理”）后，破产管理人或自我管理人自动取得对动产担保物变现的权利。日本法和英国法当中也有关于变现主体为管理人而并非担保权人的规定。[20]即在大多数情况下，担保物权人将失去对担保物自行变现的权利，而由破产管理人代其行使变现的权利。[21]
（二）实现时间上的限制
美国法中在担保物权实现时间上，要受自动中止制度的限制。美国破产法第 362 条规定，破产申请一经提出，即可触发自动中止，暂时中止任何影响破产财产的行为。德国法中，时间上的限制体现在以下两个方面：其一，破产申请提出后（注意是“提出”而非“受理”），法院可以自行或根据临时破产管理人的要求发布禁令，禁止任何以强制执行程序扣押动产担保物或者强制实现动产担保物权的行为。其二，法院可以应临时破产管理人的申请，在破产程序开始以前暂时中止不动产抵押权人变现权的行使。可见，在破产程序终结前，或者至少在破产程序开始后的相当长时间，担保权人不得实现其担保物权。
（三）实现方式上的限制
美国法中通常破产中担保物的变现由破产管理人或自我管理的债务人通过司法拍卖或市场变现完成。在德国法中，在破产程序开始以后，破产管理人可以通过一定的措施有效地限制不动产担保物权人（抵押权人）独立变现的权利。破产管理人暂时中止担保物强制执行的请求，仅在会严重影响抵押权人经济利益的情况下才能被拒绝。“在信贷业中，也许法院仅在中止抵押权实现会导致债权人银行自身陷入困境时，才会根据该句规定做出拒绝的决定”。[22]日本法和英国法甚至规定了在特定情形下可以向法院申请不受担保物权限制而径行变卖。[23]
不难看出，与国外立法相比，我国破产法立法中对于清算程序中担保物权限制的规定是原则和模糊的。
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