论述管理人的指定与职权终止
作者： 时间：2015-12-23 阅读次数：7537 次 来自：中国清算网
一、管理人的指定
（一）管理人的指定时间
大陆法系和英美法系国家就破产程序的开始存在宣告开始主义和受理开始主义两种不同的制度，破产管理人的选任时间也有所不同。德国、法国、日本等大陆法系国家传统上采取破产宣告开始主义，管理人于破产宣告时指定。如果在破产案件受理前有保护债务人财产的必要，则一般通过临时性的财产保全措施加以实现。以英国、美国为代表的英美法系国家实行破产受理开始主义，一般于破产受理时便指定一名临时管理人对债务人进行全面管理，在破产宣告后方指定正式的管理人。从对债务人财产保护的角度看，破产受理开始主义要比破产宣告开始主义更为有利，代表着破产法的发展方向。
我国《企业破产法》采取破产受理开始主义。该法第13条规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。但与英美等破产受理开始主义国家立法不同的是，我国并没有设置临时破产管理人制度，法院于破产受理之时就须指定正式的破产管理人。
严格从破产法规定来看，法院应当在裁定受理破产申请的“同时”指定破产管理人。但在实践中，对于需要以竞争方式选择管理人的情形，如根据“同时”的文义要求推迟受理时间，则难以满足中止诉讼、执行、对抗保全措施等具有紧迫性的合理诉求。综合来看，法院裁定受理破产案件与指定管理人为两项不同的工作，且依据立法，中止诉讼、执行、对抗保全措施等不以管理人提出申请为条件，因此，在以竞争方式选择管理人的情形，不必严格要求法院在裁定受理破产申请的同时指定管理人。
（二）管理人的指定权限
对于管理人的指定主体，各国有不同的立法模式。第一种是由法院指定选任，日本、法国、意大利均采此例；第二种是由债权人会议选任，英国、加拿大等均采用此例。除了上述两种典型模式外，还有折中的制度安排，先由法院指定管理人，同时允许在债权人会议召开时另行选任，或以债权人会议选任为原则，以法院等机构选任为补充。不同的管理人选任方式反映了各国破产法学说对法院和债权人会议的不同定位，以债权人自治理论为主导的立法，通常规定由债权人会议选任管理人，而强调法院在破产程序中干预作用的立法，往往赋予法院在指定管理人问题上更大的决定权。
事实上，无论是由法院还是由债权人会议指定管理人，都可能有不足之处。由债权人会议指定管理人虽然能够最大限度代表债权人的利益，但也可能导致对其他利益相关者权益的忽视或损害。在债权人内部对管理人的选任也可能出现争议，大家都想指定自己推荐的中介机构担任管理人，再加上烦琐的债权人会议表决程序，不利于提高破产程序的效率。另外，在破产案件受理时，债权人会议无法立即召开，往往需要由法院指定临时管理人，待债权人会议召开时再选正式管理人。这其中难免涉及管理工作的交接等问题，也会使破产管理工作复杂化和低效化。如果将管理人完全交由法院指定，虽然在效率上有明显优势，但是尊重债权人的自主权不够，且易出现法官寻租受贿、指定不公等问题，债权人利益受到损害时也不易得到及时救济。
从破产法的发展历史看，各国破产法在破产管理人的选任主体上，普遍寻求一种融法院指定和债权人会议选任于一体的方法，绝对由法院指定或绝对由债权人会议选任都不是现代破产法的发展趋向。我国《企业破产法》在授权人民法院指定管理人的同时，允许债权人会议在认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形时，申请人民法院予以更换，既有利于保证破产程序的效率，也兼顾了债权人作为利益最相关者应有的权利。
（三）管理人的指定方式
人民法院指定管理人，一般应从本地管理人名册中指定，但商业银行、证券公司、保险公司等金融机构以及在全国范围内有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，可以从其他地区人民法院编制的管理人名册中指定。根据《指定管理人规定》，管理人的指定有随机方式，竞争方式和接受推荐三种方式。
1.随机方式
普通破产案件指定管理人通常采取轮候、抽签、摇号等随机方式。轮候方式，指将管理人名单按某种顺序编列，人民法院按照破产案件立案的顺序依次从名单中指定管理人。我国台湾地区“台湾高等法院所属各地方法院及其分院选任破产管理人注意事项”第2条规定：“法院选任会计师或律师为破产管理人时，得依其确信就会计师公会或者律师公会造送之……名册所列顺序依次选任之。”如果轮到某一中介机构，其有正当理由拒绝担任管理人，则本轮对其轮空；如第二次轮到其仍拒绝担任管理人，便取消其担任管理人的资格。这种方式基本上消除了法院的寻租空间，但也存在一定缺陷，如同时有两个破产案件需要立案，而管理人收费有较大差别时，也可能存在人为操作的空间。
以抽签和摇号方式指定管理人，是将管理人名单、个人管理人名单的顺序打乱，进行随机摇号或抽签，人民法院根据摇号或抽签的结果指定管理人。总的来看，随机方式能够保证形式上的公平，但不能保证选出的管理人最适合案件具体要求，而且由于列入名册中的管理人没有实质竞争压力，也不利于管理人市场的专业化发展。
2.竞争方式
随机选任管理人的方式固然能够保证形式上的公平，但恐怕不能满足金融机构等重大、复杂的破产案件对管理人较高的资质要求。有鉴于此，《指定管理人规定》第21条规定：对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于3家。采取竞争方式指定管理人的，人民法院应当组成专门的评审委员会。评审委员会应当结合案件的特点，综合考量社会中介机构的专业水准、经验、机构规模、初步报价等因素，从参与竞争的社会中介机构中择优指定管理人。被指定为管理人的社会中介机构应经评审委员会成员1/2以上通过。采取竞争方式指定管理人的，人民法院应当确定一至两名备选社会中介机构，作为需要更换管理人时的接替人选。确定备选社会中介机构，是由于竞争方式程序复杂、耗时费力，倘若出现管理人需要更换的情形，再次竞争指定会使债务人财产的管理工作出现较长时间的空白，对破产程序的进展不利。
3.接受推荐
对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，人民法院除了可以指定已经成立的清算组履行管理人职务外，还可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。由于金融监管部门推荐的管理人通常都参加了对该金融机构破产前的一些行政处理事务，或者有类似的工作经验，由其担任管理人，可以节省破产费用和时间，并保证工作质量。
人民法院指定管理人应当制作决定书，并向被指定为管理人的社会中介机构或者个人、破产申请人、债务人、债务人的企业登记机关送达。决定书应与受理破产申请的民事裁定书一并公告。受理企业破产案件的人民法院应当将指定管理人过程中形成的材料存入企业破产案件卷宗，债权人会议或者债权人委员会有权查阅。
管理人无正当理由，不得拒绝人民法院的指定。管理人无正当理由拒绝人民法院指定的，编制管理人名册的人民法院可以决定停止其担任管理人1年至3年，或者将其从管理人名册中除名。
管理人应当自己履行职责，必要时也可以聘请专业机构或者人员协助履行职责。为避免管理人以签订承包合同、聘请本专业的其他社会中介机构或者人员为工作人员等形式，将其管理工作直接或者变相转移给其他社会中介机构或个人，《关于审理破产案件确定管理人报酬的规定》规定，律师事务所、会计师事务所聘请本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。破产清算事务所聘请其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。
（四）清算组的指定
在清算组担任管理人时，可以由法院指定其成员和由有关部门派出其成员。法院指定的范围包括政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司，有关部门派出其成员是指人民银行及金融监督管理机构按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。考虑到金融资产管理公司参与过多起破产清算和重组方面的工作，积累了相当的经验，立法赋予其担任清算组成员的资格。
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