何旺翔：德国债务人自行管理授予制度改革及其启示

    三、对我国的立法启示及建议

    《美国破产法》以鼓励促进债务人重整为首要目标；与此相对，《德国破产法》以保护债权人利益为首要目标。从此角度而言，并考虑到债务人自行管理对债权人利益造成损害的潜在可能性，德国立法者对债务人自行管理授予制度所进行的本土化设置便可以理解了。但不容否认的是，德国立法者及司法者在2011年《重整促进法》改革之前对债务人自行管理授予所持的保守态度或多或少的亦源自于德国学界对债务人自行管理制度的种种质疑[18]，甚至是某些理解误区及偏见。而法律实践的结果及出现的新问题使得德国立法者不得不对债务人自行管理授予制度进行再调适。总结德国在债务人自行管理授予制度方面的立法经验可以得出的结论是：法律移植中本土化设置的必然性不容否认，但法律移植中的本土化设置的可行性却有待法律实践检验；某些法律制度移植的本土化是一个漫长的过程，不可能一蹴而就，而需要根据具体的法律实践结果进行反复调适。

    2011年德国《重整促进法》对债务人自行管理授予制度的改革显然以实现债务人自行管理授予的灵活化，促进债务人尽早主动提出重整申请为立法目的。债务人自行管理授予门槛的降低显然能进一步促进债务人自行管理制度效用的发挥。特别是破产启动程序中债务人自行管理授予的常态化将更有利于债务人重整计划实施的快速性及连贯性。而债务人自行管理其后授予的宽松化和撤销的严格化也能进一步确保债务人自行管理制度的完整效用性。此外，债权人对债务人自行管理授予的早期参与也能促使债务人尽早与债权人就企业重整事宜进行协商。尤其在债务人通过与债权人事先协商从而有计划的进入破产重整程序的情况下，债务人获得自行管理授予的可能性将大大提高。然而值得斟酌的是《德国破产法》第270a条第2款规定的破产申请收回权。此外，按照一些德国学者的观点，《重整促进法》在债务人自行管理授予制度方面的改革仍是不彻底的。有德国学者认为，在债务人有计划的申请破产重整的情况下，债务人获得自行管理权限应该成为常态。[19] 亦有德国学者建议，如果债务人在前破产状态下（in einer vorinsolvenzlichen Situation）提出重整申请并要求获得自行管理权限，则法院应该立即赋予其自行管理的权限。通过这一设置可以进一步加速程序的进行，并避免债务人企业的价值损失。[20]

    我国《企业破产法》仅在第73条第1款中对债务人自行管理的授予做出了规定。依该款规定，在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。由此规定看来，债务人自行管理显然并非一般原则，而是以人民法院批准为前提。但我国《企业破产法》并未明确债务人自行管理授予的具体前提条件，亦未明确在人民法院裁定债务人重整前，债务人是否可提出自行管理申请，并获得自行管理权限。此外，我国《企业破产法》并未规定债务人自行管理的其后授予及撤销制度，这显然也不利于债务人自行管理制度在个案中充分发挥其效用。因此，我国债务人自行管理授予制度的细化势在必行。而于此方面，德国相关的立法及实践经验尤为值得借鉴。德国立法者对外国法律制度的移植受到德国即有制度或理论的限制；而我国尚处于制度构建阶段，法律移植的即存障碍较小，但在制度构建方面却应谨慎而行，不应为制度的实施发展设置过多的人为障碍。特别需要注意的是，法律移植中过于强调个性化设置，而忽视共性问题的存在就有可能导致某些制度移植形式上的本土化，而实质上的形同虚设、适得其反。

    与德国债务人自行管理制度不同，我国债务人自行管理制度只适用于重整程序，那么从鼓励促进债务人积极尽早进行企业重整，提高程序进行效率的角度出发，理应对债务人自行管理的授予采取一种更为宽容的态度。但伴随着债务人自行管理授予的灵活化及宽松化，债务人滥用自行管理制度的可能性也随之增加。于此需要明确的是，债务人滥用自行管理制度的潜在可能性始终存在，因此并不能因哽废食，而应通过强化对债务人的监督来有效降低债务人自行管理制度被滥用的可能性。从德国债务人自行管理授予制度的路径演变看来，债务人自行管理授予的宽松化应为发展之趋势，而防范债务人滥用自行管理权限的关键在于债务人自行管理实施过程中的监督[21] 以及合理的债务人自行管理撤销制度的建立。此外，相应的债权人合议机制也能从一定程度上保护债权人的利益。

　　存有疑问的是，破产程序启动后再就债务人自行管理授予事项进行债权人听证是否会造成程序的迟延和复杂化。于此值得一提的是，早在《重整促进法》草案公布之前就曾有德国学者建议，在债务人提出破产申请的情况下，只要债务人自行管理得到至少25%可以预见到的有投票表决权的债权人支持，就可以推定债务人自行管理的授予不会造成债权人的不利益。[22] 从这一思路出发，只要债务人在重整申请提出前与（特定比例的）债权人就自行管理授予事项达成相应的协议，则法院在裁定重整后亦可直接认可该协议的效力，而不必再进行听证程序，除非有债权人对债务人自行管理的授予提起异议。这一设置显然可以进一步加快程序进行，节省相关程序费

    [1]参阅Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337.

    [2]参阅Kranzusch, ZInsO 2008, 1346 ff.

    [3]Begr. zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 2.

    [4]参阅Smid, DZWIR 2010, 397, 408; Frind, ZInsO 2010, 1161, 1164; Pape, ZInsO 2010, 1582, 1593; Begr. zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 38.

    [5]Begr. zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 38.

    [6]Frind, ZInsO 2010, 1524, 1527.

    [7]Willemsen/Rechel, BB 2011, 834, 837.

    [8]Begr. zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 39.

    [9]Begr. zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 39 f.

    [10]Begr. zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 40.

    [11]Pape, ZInsO 2010, 1582, 1594.

    [12]H?lzle, NZI  2011, 124, 130.

    [13] Eidenmüller, ZHR 2011, 11, 36.

    [14]Begr. zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 41.

    [15]Pape, ZInsO 2010, 1582, 1595.

    [16]Begr. zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 42.

    [17]Begr. zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 42.

    [18]详阅K. Schmidt, Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen, S. 197; Grub, WM 1994, 880, 881; Bales, NZI 2008, 216, 220 f.

    [19]参阅Madaus, Der Insolvenzplan, S. 580 ff.

    [20] Eidenmüller, ZHR 2011, 11, 35 f.

    [21]对于《德国破产法》自行管理制度中的债务人制约机制可参阅：何旺翔，《<德国破产法>中的债务人自行管理》，《江苏社会科学》2008年第1期，第123页。

    [22]参阅Eidenmüller, ZIP 2007, 1729, 1735; ders., ZIP 2010, 649, 659.

免责声明：本网站旨在分享破产与重组行业相关资讯及业内专家、学者、律师的精彩论文和观点，文章内容并不代表本网站观点。如需要转载网站原创文章，请提前联系本网站及作者本人取得授权，并注明转自"中国清算网"。网站转载的文章是出于传递更多信息之目的，如无意中侵犯了哪个媒体、公司、企业或个人等的知识产权，请来电或致函告之，本网站在核实相关情况后将立即删除。通讯邮箱：343345761@qq.com，电话：15628863727