韩蓉、徐阳光：“执破衔接”之问题与对策研究

　　二、参与分配制度回归本位

　　民事执行程序中的参与分配制度，是指“在执行程序中，因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权，申请执行人以外的其他债权人凭有效的执行依据也申请加入已开始的执行程序，各债权人从执行标的物的变价中获得公平清偿的制度。”[3]其制度渊源为最高人民法院出台的两部司法解释。参与分配首先创设于1992年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称“《适用意见》”）第297条之规定，即“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”后在1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称“《执行规定》”）第九十条至第九十六条中做出了进一步规定。其中，第九十六条规定“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”上述司法解释条文对参与分配制度的适用条件、分配原则做了规定，但参与分配制度外延至被执行人为企业法人的情形，其弊端也日益突出。因此，民诉法司法解释对此问题予以关注并做出了适当的限制。

　　（一）参与分配的适用条件与分配原则

　　根据上述两部司法解释之规定，参与分配制度的适用条件为：第一，被执行人为公民或者其他组织，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的企业法人参照执行。第二，被执行人资不抵债即财产不足以清偿各债权人的全部债权。如果企业法人参照参与分配规则执行，就产生了参与分配与破产法调整对象上的竞合，破产法的调整对象为“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的企业法人，而适用参与分配制度的企业法人实际上已经产生破产原因，应当进入破产程序。如此一来，参与分配制度就会成为执行程序中承担破产功能的类破产程序，必然影响破产程序的运用，削弱了破产制度的法律价值。第三，参与分配人为已经取得有效执行依据的申请执行人外的其他债权人，未取得有效执行依据但已对被执行人提起诉讼或申请仲裁，且采取查封、冻结措施的，也可以参与分配。第四，申请时间为执行程序开始后到被执行人全部财产执行完毕前。

　　参与分配的分配原则主要有三种立法例，即优先分配原则、平等分配原则、折衷分配原则。其中，优先分配原则见于美国、德国、英国等国家的立法，是指首先对债务人的财产申请执行的人，享有优于其他无法定优先权的债权人受清偿的权利；平等原则见于法国等国家的立法，是指除有法定优先权的债权人外，申请执行的债权人无论先后，均按债权额比例公平分配；折衷分配原则见于瑞士等国家的立法，是指债权人按照一定的时间标准划分为有清偿先后顺序的集团，同一集团内则按照平等原则处理，其实际上也是一种优先分配原则。[4]由于我国的参与分配原则仅适用于被执行人财产不足以清偿各债权人的全部债权的情况，不同于非强制执行程序，故采用平等分配原则，除了法律规定的具有优先权的债权外，其余债权均平等清偿。　　

　　（二）参与分配制度外延至企业法人的内在矛盾与弊端

　　破产程序与强制执行制度有不同的价值取向。破产更加强调公平，正如《企业破产法》第一条所规定的立法宗旨所言，破产法的制定是为了“规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”。而强制执行制度则更加强调效率优先原则，人民法院运用国家强制力，强制债务人履行义务，实现债权人的权利，使生效法律文书得到最大限度、最高效率地落实，甚至可以说效率是强制执行制度的生命力所在。参与分配属于强制执行制度的一部分，其内核当然也应当是追求效率优先，但从制度设计的初衷出发，其又倾向于公平清偿债权，因此参与分配制度本身就存在着效率与公平的内在矛盾。我国《企业破产法》确立了有限破产制度，破产程序仅适用于企业法人破产，并未建立自然人破产制度，因此，为了弥补资不抵债的公民和其他组织债权债务公平清偿的制度漏洞，参与分配制度得以建立起来。正如学者所言，“参与分配制度借鉴于破产制度，内化于强制执行制度，实际上其承担的是破产制度的功能，我们所赋予的参与分配制度的使命不仅包括强制执行，而且必须弥补当前有限破产制度下我国破产法律制度不周延而导致的制度漏洞。”[5]

　　然而，参与分配制度在《执行规定》出台后外延至企业法人，虽然对参照适用参与分配制度的企业法人限定为“未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的”，但实际上已经基本将绝大多数发生破产原因、应适用《企业破产法》的企业法人划入“麾下”，与破产程序在适用对象上发生竞合。如前所述，破产程序更加重视公平，无论债权多寡、无论债权是否到期、无论债权人本身是否积极申请债务人破产、无论已知还是未知，破产程序保证每一个债权人都能公平地按比例清偿，使公平原则及于每一个债权人。参与分配制度的确是为了实现对债务人的多个债权人的公平保护而设立的执行程序，但是这里的债权人并非每一个债权人，而是主动主张权利的债权人，是知道债务人进入强制执行程序的债权人，是已知的债权人。这是破产制度与强制执行制度两者价值定位的根本性差异，

　　实践中，债权人和债务人更愿意选择参与分配制度。一方面，对于债权人来说，时间长、成本高的破产程序对其没有吸引力。《企业破产法》对破产程序规定了严格的审理流程，从案件的申请到受理，从破产宣告到财产的处置，环环相扣，不得不耗费大量时间，特别是一些社会影响大、波及范围广的重大疑难复杂案件，法院还需要协调各方利益关系和矛盾冲突，使得审理期限不断延长。当企业进入破产程序，将会产生破产费用、共益债务、管理人报酬、诉讼费用等成本费，这些都要从破产财产中优先支付，剩余的财产才能按照法律规定的清偿顺序进行清偿，且普通债权清偿顺序位于担保债权、职工债权、税收债权之后，普通债权人申请破产的积极性受到较大影响。作为理性经济人，债权人希望在最短的时间内最大限度地实现自身债权，因此具有程序简单、清偿效率高、参与主体有限、执行成本较低等优势的参与分配制度成为了债权人的首选。另一方面，在社会观念依然对破产制度怀有偏见、缺乏对企业经营失败的包容情怀、认为破产就是逃债的当下，债务人往往不愿意选择通过主动申请“破产”这种方式让自己的企业“消失”，甚至怀有企业会慢慢好转的希望而不惜举债，结果使得企业陷入更糟糕的境地。而且，破产程序会让企业的生产经营情况和各类账册彻底“曝光”，往往会暴露出企业违法违规经营问题甚至涉及到刑事犯罪，此类债务人申请破产的动力更加不足。债务人虽然不能主动选择进入强制执行程序，但是强制执行程序中，法院无法如同破产管理人那样对企业的财产情况进行彻查，这也是债务人不愿选择破产程序的原因之一。

　　“趋利避害”是理性经济人之本能，但是法律制度应当在整体公平和个体利益之间做出权衡。参与分配制度外延至企业法人，给当事人为了自身利益最大化而损害公平清偿的做法提供了渠道，其不合理之处显而易见。“参与分配替代破产制度导致的社会效果基本上是负面的，不仅不能从根本上解决问题，反而可能造成新的更大的不公平。”[6]因此，参与分配制度的弊端值得我们警惕和反思。

　　第一，可参与分配的债权人范围有限。首先，参与分配制度没有设置通知、公告程序，执行法院没有义务，也没有能力和精力去彻查被债务人到底有多少债权人并一一进行通知。且司法解释也未规定执行法院可以依职权追加债权人进入分配程序。其次，参与分配的债权人仅限于取得有效的金钱债权执行依据或采取查封、冻结财产措施的债权人，其他不符合规定的债权人即便有债权凭证也无法参与到分配中。再次，在司法实务中，并非每一个申请参与分配的人都能参与其中，“如果此参与分配的债权人债权数额较大，其参与分配将稀释减少主持分配的法院的执行案件申请人所能取得的财产。在案多人少，为求尽快化解自己所承办案件矛盾缓解办案压力的情况下，主持分配的法院并非一定会接受其他法院当事人的分配申请。”[7]相比之下，破产程序旨在确保公平有序地清偿所有债权人的债权，管理人将查明债务人企业的所有债权人并一一通知，法院还将进行公告。对于由于各种原因未能及时参与到破产程序中的债权人，《企业破产法》还设置了追加清偿程序，确保未知债权人的债权。两相比较，对于被执行人为企业法人的情形，参与分配制度弊端不言而喻。

　　第二，可被分配的债务人财产范围有限。参与分配中可被分配的财产范围为已被采取强制执行措施的债务人财产，范围极为有限。现阶段，执行法院并不能十分有效的控制被执行人的所有财产，查人找物耗时费力，债务人转移、隐匿财产，造成资产状况不明假象，或者移花接木，将房产、股权、证券等登记在他人名下的行为，法院也往往无法查明。[8]参与分配中可供分配的财产范围有限，一方面会损害债权人的利益，另一方面也会掩盖债务人逃废债的行为。而在破产程序中，一方面，专业的管理人将对债务人企业的全部资产进行全面清查，对债务人的隐匿财产以及怠于行权的应收账款进行追收；另一方面，《企业破产法》设置了破产撤销权制度、无效行为制度、出资义务加速到期制度等等。管理人通过这些制度规则可以最大限度地发现和追回债务人的所有财产，有效地防止债务人隐匿资产、企图逃废债的行为。

　　第三，参与分配制度缺乏困境企业的挽救之功效。参与分配制度旨在穷尽被执行人的现有财产以清偿债权，对仍有起死回生可能的被执行人尤其是那些由于经济环境、经营策略失误而出现一时困难的企业，参与分配制度不具备挽救的功能，甚至很有可能给那些本可以起死回生的企业带来最后的毁灭性打击。而企业破产法则设置了破产清算、破产重整、破产和解三套并行的程序，对于那些资不抵债、无力存续的企业应当使用破产清算程序，对于那些仍有挽救可能性的企业应当进入破产重整或破产和解程序，使企业“起死回生”、“重见光明”。正如有学者所言，破产法是公平清理债权债务之法，也是拯救困境企业之法。[9]

　　最后，参与分配干扰了企业破产法的实施。目前参与分配制度和破产制度在调整对象上的竞合打乱了立法逻辑和权利保护体系。如前所述，由于参与分配的干扰，本来应该积极主张申请破产的债权人都力图通过参与分配得到比破产更多的清偿，债权人不仅不申请破产，甚至可能以各种手段阻止启动破产程序。根据司法解释的规定，参与分配制度对于企业法人只是例外适用的情形，但在实践中存在扩大使用的情形，债权人和债务人出于自身利益的选择甚至导致了参照适用参与分配制度的企业法人异化为参与分配制度的主要适用对象，参与分配制度在一定程度上已是破产制度的替代程序。[10]国家通过立法确立的破产程序被司法解释所确立的参与分配制度所替代和干扰，这种现状亟需改变。

　　（三）《民诉法司法解释》对参与分配制度适用之限制

　　关于参与分配的适用范围一直是理论界与实务界关注的问题。根据广东省高级人民法院的调研报告，在民事诉讼法司法解释修改之前，无论是全国法院范围内还是全省范围内，各地法院对于参与分配的适用范围差别较大，认识不统一。如湖南长沙中院及部分地区法院对于企业法人基本不适用参与分配制度，而是按照执行措施先后顺序受偿，极少按债权比例受偿；部分法院则视案件具体情况而定，申请执行人数较少的，按执行措施先后顺序受偿，申请执行人数较多的，则按债权比例受偿。河南法院适用参与分配程序的案件则相对较多，对于资不抵债的企业法人基本都适用了参与分配，按照债权比例受偿。北京高院则对于《若干规定》第96条有关企业法人“歇业”、“未经清理或清算”的情形作了进一步明确，同时规定了当事人对于被执行人“歇业”状态的举证责任。从广东省内法院的实施情况看，大部分中院严格按照第96条所规定的企业法人参与分配标准，即必须满足“未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务”这一标准；但绝大部分基层法院都将这一标准实际放宽到了财产不足清偿全部债务即可参与分配。同时，对于如何认定企业法人“财产不足清偿全部债务”，各地法院均采取了放宽解释，即进行形式审查而非实质审查，具体审查标准包括：被执行人的工商登记情况、财产查询结果、实地勘验、申请执行人反映的情况、能否找寻到被执行人下落等。在征求各地法院关于参与分配制度的修改意见时，有相当一部分法院均提出了应当重新考虑企业法人是否适用参与分配的问题，如果执行程序排除对企业法人的参与分配，资不抵债的企业法人均进入强制清算或者破产程序，将会极大的减轻执行部门的负担，也避免了目前参与分配程序与破产程序的冲突问题。[11]

　　司法实务界的问题也引起了最高人民法院的重视。在《民诉法司法解释》修改过程中，最高人民法院设计了通过限制参与分配程序对于企业法人的适用来“倒逼”申请查封在后的债权人去申请破产的方案。在讨论的过程中，大家存在不同的观点。有的同志认为，参与分配与破产制度可以同时存在。理由在于，第一，两种制度虽然在功能上存在重合之处，但是在法理上并不矛盾。第二，赋予当事人自由选择实现债权的程序，能更好地维护当事人的权益。第三，可以通过市场选择的方法来检验我们的制度，实现制度的优胜劣汰。第四，我国台湾地区也是同时规定了两种制度。更多的同志则认为，破产制度不仅要平等实现债权，更担负着企业的重整、市场主体的规范和退出等功能，不仅仅是当事人自由选择的问题。从这个角度看，自然人破产制度是今后的方向。在目前的情况下，应该限制参与分配对于企业法人的适用，强化参与分配制度与破产制度的衔接。[12]

　　最终，修改后的《民诉法司法解释》采纳了上述大多数同志的意见，确立了“倒逼”的制度规则。民诉法司法解释第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”根据该条规定，对企业法人执行时，不能清偿全部债务的企业法人如果不能进入破产程序，则按照采取执行措施的先后分配财产，排除参与分配制度对企业法人的适用，以实现“倒逼”不能受偿的债权人申请破产的目的。该条款构成了我国的“执破衔接”制度的重要内容，也是促使参与分配制度回归本位的重要举措。

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