韩蓉、徐阳光：“执破衔接”之问题与对策研究
作者：韩蓉、徐阳光 时间：2016-07-29 阅读次数：8143 次 来自：中国破产法论坛网
三、构建法院依职权启动执行转破产程序
法院依职权启动执行转破产程序是指在特定的情形下，若当事人怠于或拒绝同意执行案件移送破产程序处理，法院凭借其司法权强制移送破产。《民诉法司法解释》第五百一十三条确立了执行转破产制度，但严格贯彻了当事人申请主义原则，法院在执行转破产程序中起到的作用仅是当发现被执行人存在资不抵债行为时，向申请执行人、被执行人告知、释明，建议其同意移送破产。因此，是否移送破产的真正决定权在当事人手中，法院没有任何强制力。坚持当事人申请主义符合民事诉讼法和企业破产法所确立的申请主义原则，也尊重了当事人自治原则。但是，如前所述，当事人往往出于自身利益的考虑不愿意申请破产而更愿意选择适用强制执行程序，这对执行转破产制度的顺畅运行带来了阻碍。正如经济的有序平稳发展既需要市场这只“看得见的手”的作用，也需要宏观调控这只“看不见的手”的作用，在司法领域，作为“看得见的手”的国家司法权或许也应当在当事人自治这只“看得见的手”失灵时发挥出应有的作用。私法与公法从来不是截然两分的，一个良好运转的法律制度既需要当事人自治，也需要国家公权力发挥作用。因此，构建法院依职权启动执行破产程序，作为当事人申请主义原则的有益补充，是完善和落实执行转破产制度的可行路径。
（一）构建依职权启动执行转破产程序的意义简析
构建依职权启动执行转破产的方式对清理“僵尸企业”、去除过剩产能都具有重要的意义。在当前经济下行背景下，为了解决产能过剩这一困扰中国经济的痼疾，“僵尸企业”的处置成为2016年的经济工作重中之重。实践中，大量已经解散而没有清算的企业无法及时退出市场，既无效占用了市场资源，也扭曲了经济数据的统计。建立依职权启动执行转破产机制，有利于将这些本就丧失经营资格、应当强制清算的企业借助破产程序完成市场出清。对这些企业启动破产程序不仅不会影响当事人合法权益，反而更有利于维护债权人的合法权益、净化市场环境、维持良好的经济秩序。
构建依职权启动执行转破产的方式是建立和完善执行退出机制、解决“执行难”的客观需要。执行退出机制的缺失是“执行难”问题的根本原因之一。债权人对强制执行程序给予了太多的期望，对破产程序又有太多的偏见，依职权启动执行转破产虽然仅作为当事人申请主义的补充，但也可以在一定程度上缓解“执行难”问题。构建依职权启动执行转破产的方式有利于节约有限的司法资源。符合执行转破产条件的被执行人都是执行法院判断为发生破产原因的企业法人，其自身早已资不抵债甚至没有财产可供清偿债务。当前执行案件数量逐年上升，案多人少情况越来越突出，将大量的人力、物力、财力耗费在这些注定无效率、无成果的执行不能案件上，是对本就已经十分有限的司法资源的极大浪费。
（二）构建依职权启动执行转破产程序的立法路径
最高人民法院在修改《民诉法司法解释》的过程中，曾经设计了建立“强制移送破产”制度的方案，但是在征求意见时，全国人大法工委反馈意见认为，“该规定与破产法的规定不一致，是否妥当，建议进一步研究”。经过慎重研究，最高人民法院出台的《民诉法司法解释》最终选择了在企业破产法的框架内进行制度设计的方案。[13]
诚然，我国民事诉讼法和企业破产法基本都严格贯彻当事人申请主义原则，但我们无法否认依职权启动执行转破产程序之现实意义。如王欣新教授所言，“对法院依职权启动破产程序尽管有很多人可能持不同的意见，认为影响了当事人对自己权利的决定权，但是我们要考虑在中国目前的国情之下怎么解决企业的合理退出，怎么解决众多债权人利益的公平保障，怎么解决刚才提到的面临的各种实际难题，我觉得即使作为一个阶段性的措施，现在也有必要认真的考虑依职权启动破产程序这一制度，把它在适当的时候付诸立法和实施。”[14]因此，推动立法机关适时修改民事诉讼法或企业破产法的相关规定，可能是解决依职权启动执行转破产程序构建问题的最佳选择，司法解释可能难以完成这一立法任务。
（三）构建依职权启动执行转破产程序的重点问题
首先需要明确的是，职权主义启动执行转破产机制是《民事诉讼法》及其司法解释确立的当事人申请主义的辅助与补充，不能也不应成为执行转破产启动的主要方式。因为依职权启动破产程序在一定程度上剥夺了当事人意思自治，对当事人影响较大，法院应当对其审慎适用，仅在未来可能出台的司法解释或细则中列明的有限的范围内行使这一权利。
在依职权启动破产程序的管辖上，依照民事诉讼法司法解释的规定，应仍由执行法院启动，由债务人所在地法院进行审查。启动的前提仍应当是法院在执行过程中发现作为被执行人的企业法人符合《企业破产法》第二条第一款规定情形。
对于依职权启动破产程序的范围上，深圳市中级人民法院制定的《关于执行不能案件移送破产程序的若干规定（征求意见稿）》[15]值得借鉴。考虑到平衡执行程序中各方利益主体的利益、执行案件的实际情况和破产审判的承受能力以及技术上的可操作性，将符合执行转破产的执行不能案件分为确无财产可供执行的情形和有可供执行财产但不足以清偿所有执行债权的情形。第一类案件又包括被执行人下落不明，被执行人被强制解散、不具有经营资格，以及被执行人歇业或视同歇业等三种情形。这类案件是被执行人符合破产条件的典型类型，依职权启动破产程序不损害当事人的利益，具有合法性和合理性。对于第二类案件，若财产不足以清偿全部执行债权且最终执行状态是申请执行人无先后受偿顺序，则法院可以依职权启动破产程序，因为当多个执行债权之间不存在受偿顺序之时，不应适用参与分配制度。这其中可以细分为有多个执行债权但均未采取查封措施、虽有查封措施但没有先后受偿顺序、以及虽有查封措施但处分查封后财产后的剩余财产无先后受偿顺序三种情况。[16]
此外，考虑到法院依职权启动破产程序涉及到当事人的切身利益，应当赋予当事人对移送破产的异议权。而且，即使法院需要依职权启动破产程序，也应当告知当事人可以申请执行转破产的权利以及行权期限，当权利期限届满、当事人逾期未申请之时，法院可以依职权启动破产程序。
四、完善配套措施与激励机制
执行转破产制度的完善需要相应的较为合理而完善的配套措施与激励机制。例如简化破产程序、建立破产案件繁简分流机制，改变法院内部不合理的考核指标，培养专业的破产审判人员，明确无产可破案件破产费用来源等等。通过这些配套措施与激励机制的建立，让法院更愿意接收和审理破产案件，提高破产案件审判的质量和效率。在此略论建立破产简易程序，以及建立合理考核制度与培养专业审判人员问题。
（一）简化破产程序，建立繁简分流机制
债权人不愿申请债务人企业破产的原因之一是破产案件的审理周期长而导致的债权清偿效率低，这一点可以通过简化破产程序，建立破产案件繁简分流机制解决。
简化破产程序有建立的必要性与可能性。首先，进入破产程序的企业不仅有大型企业，也有中小微企业，不仅有涉及债权债务关系十分复杂的案件，也有债权债务关系相对简单的案件。“案件繁简对应的是申请人不同的程序诉求。简单破产案件，申请人希望在法院和管理人的指导和主持下，尽快核清债务人债权债务，处置资产，使各方能尽早脱身；相对复杂的破产案件，则要求程序完整，以确保债权债务的有序清偿。设立简易破产程序旨在把涌入法院的破产案件加以分流，实现案件难易与程序繁简匹配，防止出现程序供给相对不足或程序成本过高的现象。”[17]其次，当前破产案件审理的案多人少矛盾突出，将案件进行繁简分流，让简单案件在短时间内迅速审结，减少司法资源的不当占用，对于优化司法资源配置有重要意义。第三，我国地方法院对简化破产程序进行了有益的探索，从1994年的《深圳经济特区企业破产条例》中关于简化破产程序的规定到2013年浙江省高院出台《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》、温州市中院出台《关于试行简化破产案件审理程序的会议纪要》等文件，这些文件的实施为简化破产程序最终建立提供了经验。
简化破产程序，首先要明确适用的案件范围，按照债权债务关系的复杂程度、破产财产的数量等标准进行判断。温州市中级人民法院的做法可以借鉴，《关于试行简化破产案件审理程序的会议纪要》中规定，对于事实清楚、债权债务关系明确、争议不大并且同时具备下列情形之一的破产案件，可以试行简化审理程序：1、债务人资产和债权人人数均较少的；2、破产财产可能不足以支付全部破产费用的；3、申请人、被申请人及其他主要破产参与人协商一致同意简化审理程序的；4、债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的；5、其他适宜试行简化审理程序的情形。而对于有重大维稳隐患的破产案件、裁定破产重整的破产案件、其他不宜简化审理程序的破产案件则原则上不试行简化审理程序。
简化破产程序，是在《企业破产法》及其司法解释的制度框架内简化程序、缩短时间、并联事项。简化破产程序可以考虑以下路径：1、简化相关期限。例如，在现有破产法律框架内，为简单的破产案件的审理期限做出时间限定，同时缩短受理通知期限、债权申报期限、宣告破产期限、破产终结审查期限、申请注销登记期限。2、简化相关审理方式。例如，按照民事诉讼法中简易程序的简便送达方式送达各类文书；除受理破产申请、指定管理人、宣告债务人破产和终结破产程序必须公告外，其余事项可不予公告，但应书面送达相关破产参与人等。
（二）建立合理的考核制度，培养专业审判人员
破产法因其所涉问题的复杂性、调整手段的多元性，其实体和程序内容实际已涵盖到民商法、经济法、社会法、诉讼法、行政法、财税法、刑法、国际法等多个部门法，在破产案件的审判工作中，法院内设的商事庭与其他业务庭尤其是执行局等内设机构之间的沟通、协作，早已充分反映出破产法的复杂性，破产案件的审理也总是会在法院与相关政府部门之间沟通上耗费大量的精力，法官也总是穿梭于物权法、合同法、担保法、公司法、税法、金融法等众多法律制度之中。破产法的“坩埚”效应、破产程序的终极性特征和多元性特征决定了我国构建专业破产案件审判庭的必要性与合理性。[18]
因此，我们主张加快推进破产审判专业化和专门化的机制建设，例如设置专门的破产合议庭、专门的破产审判庭、甚至最终建立破产法院。当前，一些有条件又重视破产审判工作的地方法院已经建设置了专业的破产审判庭，专司破产案件审判工作，如深圳、温州等地的法院。实践表明，此举一方面有利于破产案件更为专业、高效的审理，另一方面也培育了中国专业破产审判队伍的建设，充分调动审判人员的工作积极性，进而推动破产案件的受理与审判。据悉，“中央高度重视人民法院企业清算与破产审判庭建设工作。最高人民法院正在根据中央要求加紧研究制定有关方案，并将与中央编办协调推动这项工作”。[19]我们期待着中国破产审判专门化和专业化建设取得更快的进展。
五、结语
《民诉法司法解释》初步构建了执行转破产即“执破衔接”制度，实践中，“执破衔接”制度的落实，最重要的当是严格限制参与分配制度的适用范围，让参与分配制度回归到“在公民或其他组织不能清偿所有到期债务时，为各债权人提供一条尽量公平受偿的途径”的本位，不再干扰破产制度的适用，堵死企图利用参与分配制度获得更多个别清偿的债权人回避申请破产之路，促使债权人申请债务人破产，从而推动《企业破产法》的实施。执行转破产制度应当以申请主义为主，依职权主义为辅，在特定情况下法院依照职权启动执行转破产程序，这是现实的需要也是制度本身的需要，未来的法律修改应该对此予以关注和考虑。此外，“执破衔接”之落实，还需要简化破产程序、设计合理考核机制、构建专业审判庭等配套措施和激励机制的协同作用。
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