英美银行破产法述评
-以银行特殊破产制度为中心
作者：苏洁澈 时间：2016-09-22 阅读次数：9197 次 来自：环球法律评论
摘要
适用银行特殊破产规则处置问题银行已成为各国银行破产立法的趋势。历史上的金融危机推动了这一制度的发展，而该制度则便利了对危机的干预。银行业的特殊性、公司破产程序处置问题银行面临的缺陷、以及银行立法中的政治角力是该制度盛行的重要原因。银行特殊破产制度适用特殊的破产发起和抵销规则，以行政重整为其特色。其以行政机关主导破产程序，往往弱化法院、债权人以及债务人在破产程序中的角色。与普通银行破产程序相比，特殊破产程序有利于保护问题银行资产、快速和专业化等优势。而该制度却可能削弱市场约束、增加银行融资成本。银行特殊破产制度在处置危机时相对有效，而在程序正义和公平性上则相对缺失。中国应当借鉴英美银行特殊破产制度的得失。完善特殊破产制度发起标准和适用范围，建立有效的机构间协调机制，并为银行利益相关方提供相应的救济。
关键词：银行破产；银行特殊破产制度； 系统性风险；及时干预制度；利益集团
一、银行特殊破产制度的兴起
（一）公司破产程序的不足
学者们认为公司破产制度缺乏专业性、程序拖沓、难以遏制欺诈，从而无法有效应对银行破产问题。
首先，普通公司破产制度缺乏足够专业性有效处置银行破产问题。公司破产管理人和清算人难以承担银行破产的任务。公司破产程序下，存款人通常要经过漫长的等待才能重新获得资金，这削弱了存款保险的作用，存款人仍然有足够的动机去“挤兑”银行。英格兰银行甚至认为：普通破产程序增加了银行破产的损失。
其次，公司破产程序妨碍问题银行得到快速处理。许多国家公司法要求对公司的收购、股权转让或者增资必须获得股东大会的同意，这将妨碍银行重整或其他处置方案的通过。“雷曼兄弟”破产案中，巴克利银行曾与其达成担保协议，该协议将避免其破产，此项决议却在股东大会上被否决。该行最终没有逃脱被清算的命运。Fortis 案中，比利时籍银行股东向本国法院起诉要求法院否决荷兰银行的收购方案，二审法院认为收购方案应当获得股东的同意，对该行处置方案因而搁浅。Paul Hamalainen 博士认为：“英国的公司破产法缺乏必要的危机管理制度，这使得机构投资者能从容的撤出资本。而存款人的资金却难以得到保障，最终迫使政府为银行破产买单。”
再次，公司破产制度难以有效处置因银行高管欺诈而导致的破产问题。经验表明，部分破产银行往往存在内幕交易或欺诈行为。普通破产程序难以在早期阶段发现银行欺诈问题，如巴林银行、国际商业信贷银行和法国兴业银行（2008）的破产都涉及管理人员的欺诈。特殊银行破产制度使监管机构能快速的对内幕交易和欺诈行为做出反应，如美国最高法院1942年确立的“D’Oench,Duhme”原则有效的遏制了内幕交易和欺诈行为。
（二）政治家和监管机构的推动
政治家和监管机构共同推动了银行特殊破产制度。特殊破产制度往往赋予监管机构更大的权限。而实行普通银行破产制度国家，监管机构的作用相对较小。公共选择理论为银行特殊破产制度的盛行提供了很好的分析视角。
（1）公共选择理论与银行特殊破产制度
公共选择理论基于理性人自利的假设，将法律的制订作为利益集团博弈的结果。这理论将“立法”类比为“商品”，出价最高的集团将获得这一“商品”。利益集团通过院外活动影响立法，以便通过对其集团更为有利之规则。银行业的各项法律和规则的制订同样受到利益集团院外活动的影响。笔者认为，银行领域的利益集团主要包括监管机构、央行、存款保险人、社会公众、财政部以及被监管银行。相比其他组织，监管机构和银行拥有信息和组织上的优势。当监管机构与银行的利益一致时，制订的银行法和规制往往保障了银行家和监管机构的利益。当两者存在利益冲突时，行动和组织更有效率之利益集团则在银行规制的角力中胜出。作为政府机构，监管机构比银行业更能达成统一行动。与普通银行法规则相比，银行业更难游说政治家通过对其有利的破产规则。正如Peter Swire教授所指出的，由于破产的风险比较低，好的银行缺乏足够动机投入资金去影响破产规则的制订；而差的银行由于缺乏足够的资源和唯恐削弱客户对其信心同样无法影响银行破产规则的制订。这使得银行的特殊破产规则缺乏相应的制约力量。
(2) 监管机构、政治家与银行特殊破产制度
任何机构都趋向机构预算最大化，利益最大化。监管机构、政治家也寻求从利益集团获得的政治支持最大化。政治家从银行业获得大量的竞选经费，并会因银行的破产遭受批评，进而导致选民的流失。而监管机构将因银行的破产而引发的金融动荡和纳税人的损失而被问责。政治家以及监管机构将银行破产的原因归结为银行业的不稳健行为，强调制订特殊的破产规则以遏制银行业损害公共利益的行为。政治家和监管机构在制订银行破产规则上有着一致的利益：其倾向于将银行破产的损失转嫁给第三方。
历史上的金融危机改变了银行规制立法中的力量对比。金融繁华期间，银行破产问题通常无法成为政治家关注的议题。而金融危机迫使国家动用大量公共资金来拯救银行。政治家倾向于对危机做出快速反应，以避免因公众指责而影响其政治命运。监管机构处于金融危机处置的最前沿，其拥有金融危机广度以及后果的相关信息。危机时刻的监管机构通常承担着起草银行特殊破产规则的角色，这使得立法机关缺乏足够的时间和专业性来审查监管机构的草案。金融危机削弱了银行家的声誉和实力，也削弱了其在金融监管和破产规则制订中的作用。危机前，银行家能有效的“俘获”监管机构，监管规则能实现银行家的利益最大化。而危机通常扩张了监管机构的权力，如美国19世纪80年代银行危机后赋予了监管机构“迅速干预的权限”；2009年的危机又促使国会通过了历史上最为严厉的《2010华尔街改革与消费者保护法》，许多国家的金融法改革方案都呈现出此种趋势。监管机构开始有能力决定银行家的命运，银行却难以“俘获”监管机构了。
（3）金融领域专业性和“集体行动”困境
由于金融领域的专业性，政治家（议员或政府官员）和民众难以全面了解金融领域的规则，监管机构行为难以得到有效监督。金融领域的专业性也使监管机构相对容易操纵舆论导向，监管机构通常将银行破产的原因归结于银行家过于贪婪的微观因素，而掩盖监管失灵和无效的经济政策对银行破产的宏观诱发因素。为取悦民众，政治家通常倾向通过严厉的监管规则和退出制度以逃避公众的指责。这使得银行破产的特殊制度成为政治家和监管机构的选择。笔者认为，卡特尔理论可以用来解释政治家与监管机构间的集体行动。根据卡特尔理论，卡特尔的形成必须具备以下要素：产品供应商数量有限；某一供应商的欺诈行为能够被其他供应商轻易发现；其他供应商能够对欺诈行为进行有效的惩罚。银行监管机构、中央银行可以视为金融规制和退出制度的主要供应商，其数量较少，较为容易发现欺诈行为，并可以通过立法中的不合作对各自的欺诈行为进行惩处，因而能够形成有效的集体行动。而一旦两者采取一致行动，通过对银行家不利的破产规则成为必然。
相比监管机构和政治家，公众很难采取集体行动。集体行动面临着两大成本：信息成本与组织成本。由于银行业的专业性，个体消费者面临着较高的成本去确认与其福利相关的破产规则；此外，个体的行动对于立法的影响可以忽略不计；消费者由于数量庞大，难以对“搭便车”行为进行有效惩戒。因而公众难以达成集体行动以迫使立法机关通过保护其利益之破产规则。与公众相比，银行间的集体行动存在一定的成本优势。银行协会对其参与会员的集体行动起到一定的协调和约束，可以缓解银行业之间的“搭便车”现象。但与监管机构相比，银行则由于数量较多，游说所得难以避免被“搭便车”，从而缺乏集体行动的足够动机，这使得银行家在银行立法中处于一定的劣势。银行结构、银行破产文化和监管机构对银行业与消费者间的集体行动有着重要影响。美国存在大量小银行，且在联邦和州之间实行双轨制银行制度，这增加了银行家达成集体行动的成本。而欧洲则不同，欧洲国家的银行发展历史更为悠久，主要以大银行为主，相对容易采取集体行动，这使银行业能有效的对政治家和监管机构施加压力。因此欧洲许多国家仍然实行普通银行破产制度。
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