破产程序中关联公司处理的立法完善

　　小编按：以破产法确立的公平清偿债权的立法目标为出发点，主张引入美国破产法中的实质合并原则和衡平居次原则，并对两原则的制度内涵、引入必要性及适用标准（或要件）进行分析，最后在论证我国法人人格否认制度不足的基础上，提出相应的立法完善建议。

　　许胜锋：《困境企业的退出与再生之路:破产清算与重整实务研究》，人民法院出版社2011年版，第274-281页。

　　我国现行破产法制度对于破产企业关联公司相关问题的处理并未给予足够的关注，这在一定程度上影响了破产法确立的公平清偿债权的立法目标的实现。借鉴其他国家和地区的相关规定，我们认为完善法人人格否认制度，并适当引入实质合并原则、衡平居次原则，会为我国破产司法实践提供新的思路。

　　一、引入实质合并原则

　　1.实质合并原则的制度内涵

    实质合并原则也称实体合并原则，是英美法系国家尤其是美国破产法上的一项制度，其确立是通过一系列的程序规则和案例逐步形成的。各国破产法对实体合并的问题一般没有明确的规定，案例纷繁庞杂，理论界也缺乏充分的归纳梳理，使得这一制度缺乏准确的内涵及外延的界定。美国学者Epstein等人认为，实质合并是指不同实体的财产和债务在破产程序中被作为一个破产案件实施合并，从而当做一个破产债务人对待，这些被合并的财产组成一项单独的破产财产，所有对合并债务人享有的债权将从这笔破产财产中获得分配。Phillip Blumberg教授认为，实质合并是将已破产之多数关联企业的财产和债务合并计算，并且去除掉关联企业间彼此债权和担保关系，完成前述“合并”后，即将合并后之破产财团，依债权比例分配予该集团所有债权人，并不细加追究该债权是哪一家从属公司所引起的。联合国贸易法委员会第五工作组（破产法工作组）起草的《破产法立法指南》中将实质合并制度表述为：对待企业集团两个或多个成员的资产和债务如同这些资产和债务是单一破产财产的组成部分一样。有的学者认为，实质合并是在母公司或子公司破产，或母子公司同时破产时，确定母子公司各自的债权人应如何分配各公司的财产，或者说确定母公司债权人与子公司债权人之受偿顺序的一项原则。也有学者认为，广义的从属求偿制度实际上就包含了实质合并的内容，如赖英照先生就是把实质合并原则当成母子公司同时破产的特殊情况在从属求偿制度中进行论述的。

    2.引入实质合并原则的必要性

    随着市场经济的发展，关联公司不断涌现，规模迅速壮大，关联公司之间的关联交易已成为一种重要的经济现象，这就打破了既有商事法律建立的平衡和秩序，动摇了规范企业行为的传统法律框架和风险配置机制。原本非常清晰的股东、经营者、资产和交易第三方之间的关系，由于关联公司之间控制管理层、控制公司实体、控制公司的资产等不当控制关系和非正常关联交易行为而变得模糊而混乱。在关联公司独特的企业结构及运作模式中，关联公司关注的常常并非是自身而是整个集团利益的最大化。其中某些企业可能为了整个集团的利益或其他姊妹公司的利益，而听从调配，自我牺牲。这种同一意志控制下的利益输送和利益再分配行为，往往具有极强的隐蔽性，对利益攸关者尤其是债权人带来了巨大的风险，使得利益输出方债权人债权的一般性财产担保数额减少。而受益的其他关联公司债权人债权的财产担保数额却随之不当增加。

    在此基础上，关联公司破产也出现了一些新的问题：（1）复杂的控制关系为关联公司转移、隐匿资产提供空间；（2）关联债务、担保充斥，给资产清理带来困难，关联债务、担保问题突出，是关联公司破产区别于一般企业的破产的一个重要标志；（3）在关联公司发展过程中出现了“壳公司”现象，目的在于规避公司收购过程中的监管，顺利实现对目标企业的实际控制。企业之间资产混同、账目不清、相互担保、机构人员混同、经济利益一体化现象较为严重。因此，多数关联公司的破产比一般企业破产复杂得多，如果拘泥于公司的形式独立，而适用传统个别破产清算原则，关联公司需要分别进入破产程序，分别指定管理人，需要对关联公司之间的混合资产归属做出硬性划分，也需要对关联公司间债权交叉保证等事项作效力与受偿余额等问题的认定，这必然造成对公平和效率原则的违背，耗费高昂的时间和金钱成本。但如果适用合并破产制度，破产程序得到极大简化，在保证程序与实体公正、合理的前提下，具有极强的经济性，能收到事半功倍之效能。我国的司法实践中，已有合并破产清算的相关事例，如南方证券与天发公司、华德公司合并破产清算案，闽发证券与上海元盛等四家关联公司的合并破产清算案，但目前国内立法对于该项制度的规定还是空白。建议未来结合中国司法实践的基础上适当引入实质合并原则，使国内破产法律制度更加完善。

    3.运用实质合并原则的标准

    英国法院在确定是否适用合并原则时，着重考虑两个方面的问题：第一，债权人是否与作为一个经济实体的公司从事业务往来，在与其交易时并不依靠它们的独立身份；第二，公司事务是否混合在一起。如果前述两方面的答案是肯定的，实体合并将有利于债权人的整体利益。关于债权人的期待，主观性太强。而公司事务的混同更具客观性，作出判断更能有据可依。我们认为判断是否适用该制度应当将其法理基础和破产法的制度环境相结合。

    首先，关联公司是否构成人格混同。实质合并制度的主要理论依据基础在于人格否认法理，人格混同的客观存在构成了适用该制度最重要的正当性前提。实质合并制度中的人格混同行为指的是关联公司间滥用法人人格进行一体化经营的行为。该行为具体可以表现为资产混同、组织混同和业务混同。

　　（1）资产混同。资产混同是法人人格滥用最基本的表现形式。拥有独立的财产是法人人格独立核心要素之一，企业财产混同是对现代企业制度要求下的股东与公司财产相分离原则的背离，极易导致企业财产被隐匿、非法转移、挪作他用或者被股东私吞，从而动摇公司对外偿债的物质基础，给债权人的债权实现带来巨大的风险。财产混同主要表现为两个方面：第一，包括关联公司间经营场所、办公设施、生产设备共用；两个或两个以上的企业对企业财产拥有同一所有权；企业之间共用账簿；企业没有独立的财产记录或者记录不实等。第二，关联公司间利益一体化，企业之间资金任意调配，一个企业的收益并入另一个企业，一个企业的债务任意转移给另一个企业，企业之间相互拆借、相互担保等。

　　（2）组织间机构混同。法人人格滥用还可以表现为组织机构混同。具体可以分为：人事任命和决策形成机制两方面。人事任命混乱主要包括各个公司之间董事会成员互相兼任、公司高级管理人员统一调配、聘任或者任命；公司与股东或两个不同实体的董事或者经理完全一致甚至雇员完全相同等。决策形成机制混乱主要包括公司治理结构混乱；在人事任免、经营计划等重大事项决策上不履行必要的程序，不召开股东大会或者董事会，或者以个人意志取代集体意志；子公司的董事、高管直接听从于母公司的指示；无视公司的法律形式，不保持必要的公司记录和根本没有公司记录。

　　（3）业务混同。业务混同不仅指控制公司和从属公司之间在经营范围上相同，而且指的是各关联公司间彼此的业务相互交叉，交易活动不单独进行，而是在控制公司的组织和调配下，充当不同交易环节上的不同角色，有的公司负责供货、有的负责提供担保、有的负责运输、有的负责接收或者支付价款等。交易的方式、交易的对价、交易的时间均根据控制公司的指示，丧失了独立的意志和公平参与市场竞争的机会。甚至有的从属公司除了控制公司和其他关联姊妹公司之外，没有其他的交易对象，以至于从属公司实际上成为控制公司的一个部门或者分支机构而已。

    其次，对混同的资产分离的难度。美国部分法院在判断资产混同时主张严格标准，该严格标准指的是只有在进行资产分离几乎是不可能的或者是需要耗费相当于剩余财产的大部分的费用时，才能适用实质合并制度。这一标准反映的是对于实质合并制度适用上的审慎和保守的态度。其是在关联公司破产清算程序中穷尽了维护法人独立人格形式的方法而仍无法达成目的时才决定适用该制度的。对混同资产分离难度的判断实质上是对破产的时间成本和金钱成本的考量。如果资产的分离要耗费高昂的成本，那么就必然使得破产费用支出数额增加，从而使得债权人所获的清偿数额减少。从这个意义上说，不计成本地对混同资产进行分离是有违破产法最大限度保护债权人利益的价值目标的。

    目前实务界的主流观点认为，对于明显利用关联关系损害其他债权人利益的，通过审慎适用关联公司实质合并破产制度，将各个破产企业的资产和债务合并，按照统一的债权额比例清偿所有债权人，实现了对关联公司所有债权人实质上的公平对待。在充分尊重法人独立责任和股东有限责任的基础上，对于关联公司成员法人人格存在高度混同、区分各自财产将耗费高额成本、明显利用关联关系损害债权人利益等情形，可以对相关企业的资产进行合并处理。

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