公司破产与重整中的债权人保护

　　3、评议人：傅 穹　中国法学会商法学研究会常务理事、吉林大学法学院教授

　　今天本轮发言，从代表来看，有两位教授、两位法官、两位银行债权方，与谈人也包括法官和教授。面对本轮发言，我突然发现两个很有趣的现象，也是困惑，与各位分享和请教。    

　　第一个现象，第四届公司法适用高端论坛跟第三届有什么不同？大家觉得这个问题问的很怪，破产法实施中的公司法适用，讲的是破产法对债权保护。两年前讲到公司资本变革下债权保护时，在欧盟以及美国多次谈债权保护中破产法问题，我想是不是遗漏了？不是，会长更高明，欧盟讲的是效率化下的债权保护，今天我听了半天，发现今天的话题是说债权人保护中效率和公正问题，在公司法和破产法中不一样，把破产法实施中的公司法适用单独拎出来。 

　　第二个现象，我突然想到今年2016年。在1976年，美国破产法里也有一个非常大的争论，关于债权保护的两个争议，研究了40年，关于关联公司中破产法中债权保护的效率和公正问题、前两天读了一下破产法的相关著作，一位教授说银行债权必须保护，必须公正，另一位教授、学者则说作为整体效力问题，和今天法官、教授、学者的观点是相反的。我不大懂破产法，我是学习，我觉得很有趣，为什么在这个问题上的声音不同呢？我想回应这么几点：    

　　第一，韩教授给我一个启发，逾期申报的债权人也有机会主义欺诈问题，重整和管理人对于担保债权方面也许有欺诈问题。第二，李后龙法官讲的，他说投资性购房有别于消费者，未必能获得优先保护，判断之间有什么差别，这个很难。我个人赞同蒋大兴老师讲的，破产不能损害实体利益，但是，我也听到了法官回应，这个一定就对吗？这么多学者批评的话，法院这么做了，一定有法院的理由，不仅是政府问题。总之，我突然感觉到一点，今天把这个话题单独理出来，意义特别重大表现在哪儿呢？公司法、破产法学者之间还需要对话和衔接，破产法的实务操作，银行方和司法者之间还需要进一步达成共识。

　　4、评议人：许德风　中国法学会商法学研究会理事、北京大学法学院教授

　　非常荣幸参加会议，我接着傅穹老师的评议讲几个问题。

　　第一，担保和破产的关系。我自己写论文时候用到别的研究者的总结，担保和破产就是两个相互竞争的制度，在刚才的发言中也可以看的出来，从债权人角度、银行的角度，希望能够最大限度地实现担保权。但是，从整体考虑，从全体债权人角度，也许要对债权权做一定限制。我也赞同刚才韩老师的意见，担保权在破产中的迟延利息也应该考虑。随着破产法的实施，慢慢会对借贷市场产生一些影响，也是推动破产法改革的人所期望的影响——希望让债权人了解你享有担保权也不意味着在破产程序中可以得到完全受偿。所以，在放款的时候要充分小心，选择合适的投资对象，这样可能能够让有效率的项目得到资助。当然，我也理解债权人方面的意见。现行制度的问题在哪儿呢？我个人觉得最主要在于溯及力问题，订立合同之初担保人不知道在破产时有限制，所以没有做细致的安排，现在破产法突然出来，表面上是对破产法颁布以后所有破产案件发生效力，但事实上对破产法颁布以前的借款行为，客观上也产生影响。不仅在担保权实现时候要对担保权做限制，有时候在融资过程中，可能会有这样的安排，现实中也听到或者见到有的法院也在做这样的安排。比如房地产企业破产，要引入外部融资，说我希望你担保，现在房地产所有企业都有了担保，怎样给金融担保呢？一个办法就是把已有的担保都往后挪一个顺位，我金融融资的顺位放所有担保之前，可不可以做呢？在比较法上也有类似的做法，可以做这样的安排，假如没有这的融资，房屋只能按烂尾处理，而有了这样的安排以后，所有人都能受益。 

　　第二，关于重整计划的效力、关于强裁的问题。蒋老师的论文可能未必是一个真正的问题，关键取决于如何看待重整计划的效力。也许应该看作是多方协议，协议通过以后，意味着以债转股的合同达成，在这个安排之下，和以物抵债、以钱还债相比都没有本质差别。这个问题值得分析的地方在哪儿呢？重整或者清算中的清偿原则上应当以现金清偿为原则，为了突破这个原则，拿股还债，需要特别理由。破产法第111条规定管理人应当及时引用变价方案，这就说明金钱清偿是原则，想改变金钱清偿，通常需要其他理由。 

　　李局长提到重整中债权人经常受到这些规则或者强裁的压迫，问题在有哪儿呢？一个是评估的中立性问题，将来在立法上可以进行改革，在实践中也可以通过进行更多转让型重整，让真实的拍卖来代替虚假的评估或者模拟评估确定交易安排。需要对重整计划做更多的监管，现行法上没有对重整计划任何上诉、救济措施，任何比较法上都有类似规则。重整计划相当于一个生效判决，对于判决有异议，还是应当寻求上一级司法救济，这是以后立法中需要解决的一个问题。

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